Ontem conversamos a respeito da impossibilidade de ter validada a aprovação de um estudante que ...

OAB no 8º período: Confira argumentos sobre a possibilidade

By | terça-feira, julho 28, 2015

Ontem conversamos a respeito da impossibilidade de ter validada a aprovação de um estudante que consegue passar na OAB no 8º período - mesmo logrando êxito na segunda fase já cursando o 9º. Caso você não tenha lido o post, clique aqui.  

Ocorre que toda regra tem sua exceção e nesse caso não seria diferente. O Dr. Antonio Henrique Nichel de Santa Cruz do Sul/RS, nos concedeu gentilmente argumentos para embasar em futuro Mandado de segurança pleiteando a validade da aprovação. Aliás, ele obteve a aprovação no 8º semestre e não encontrou problemas quanto a isso. Então, é muito interessante a leitura dos argumentos!

Mandado de segurança 


II – DOS FUNDAMENTOS DE DIREITO



II.I – Do cabimento e da tempestividade



O Mandado de Segurança é o instrumento emergencial cabível para proteger direito líquido e certo diante da violação perpetrada por autoridade com função pública.

O ato do Presidente da Seccional do Rio Grande do Sul da Ordem dos Advogados do Brasil, ao negar-se a homologar o Certificado de Aprovação do candidato aprovado no certame, violou princípios essenciais do Direito Administrativo e Constitucional, restando assim inequivocamente necessário o Remédio Constitucional adotado.

Frisa-se que, o presente Mandado de Segurança insurge contra a decisão do Presidente da Seccional do Rio Grande do Sul da Ordem dos Advogados do Brasil de não homologar o Certificado de Aprovação de um candidato devidamente aprovado no certame.

Segundo o art. 23 da Lei 12.016/09, o prazo para impetração do Mandado de Segurança é de 120 dias a contar da ciência do ato impugnado, assim abrindo o prazo decadencial o dia em que o Impetrante obteve ciência da não homologação, ou seja, no dia 2 de abril de 2014.

Dessa forma, evidentemente tempestivo o presente Remédio Constitucional, merece ser recebido, processado e provido, restando denegada segurança pela Justiça Federal do Estado do Rio Grande do Sul, pois é o que traz o art. 57 e 58 da Lei 8.906/94.

Nesse sentido:

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. OAB. EXAME DE ORDEM. PRESTAÇÃO DO EXAME PELOS ESTUDANTES DE DIREITO DO ÚLTIMO ANO DO CURSO OU NONO E DÉCIMO SEMESTRES. EXPEDIÇÃO DE CERTIFICADO.
1. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. 2. O Provimento n. 144/2011 do Conselho Federal da OAB, em seu art. 7º, §3º, permite a prestação do Exame de Ordem pelos estudantes de Direito do último ano do curso ou nono e décimo semestres.
(TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5019325-69.2011.404.7200, 3ª TURMA, Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/07/2012)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. OAB. EXAME DA ORDEM UNIFICADO. SECCIONAL DO RS. LEGITIMIDADE PASSIVA. ESTATUTO DA OAB.
1. Ainda que o provimento estabeleça a responsabilidade do Conselho Federal da OAB pelas matérias relacionas à aplicação e avaliação do Exame Unificado, tal provimento não tem o condão de modificar a competência estipulada no Estatuto da OAB.
2. De acordo com os arts. 57 e 58 da Lei 8.906/94 compete ao Conselho Seccional, no respectivo território, as competências atribuídas ao Conselho Federal, assim como a realização do Exame de Ordem.
3. As disposições contidas no Provimento n.º 144/2011, com intuito de alterar os critérios de competência definidos em lei, são ilegais, posto que extrapolam o poder regulamentar.4. Provida a apelação, a fim de reformar a sentença, reconhecendo-se a legitimidade passiva do Presidente da OAB-RS, e determinar o retorno dos autos à origem para regular processamento do feito.
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5020219-20.2012.404.7100, 3ª TURMA, Juiz Federal ROGER RAUPP RIOS, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/09/2013)



II.II – Da Ilegalidade do Edital


Primeiramente, há de se verificar clara ilegalidade na aplicabilidade de itens específicos do Edital de Abertura do XII Exame de Ordem Unificado, usados como justificativa do ato cerceador do direito líquido e certo do Impetrante.

Segundo a Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, no seu art. 8º, o Exame de Ordem é regulado por provimento, como consta no art. in verbis;

Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:
I - capacidade civil;
II - diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;
III - título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;
IV - aprovação em Exame de Ordem;
V - não exercer atividade incompatível com a advocacia;
VI - idoneidade moral;
VII - prestar compromisso perante o conselho.
§ 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.


O provimento que regula o Exame de Ordem é 144/2011 da OAB, que expressamente permitia a realização do Exame de Ordem pelos estudantes do 9º e 10º semestre, ou do último ano do Curso de Direito. Tal Provimento foi recentemente alterado pelo Provimento 156/2013, pouco tempo antes da abertura do Edital do XII Exame de Ordem, não modificando tal entendimento sobre a questão, dispondo da seguinte maneira:

Art. 1º O art. 2º do Provimento n. 144/2011, que “Dispõe sobre o Exame de Ordem”, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 2º É criada a Coordenação Nacional de Exame de Ordem, competindo-lhe organizar o Exame de Ordem, elaborar-lhe o edital e zelar por sua boa aplicação, acompanhando e supervisionando todas as etapas de sua preparação e realização.”
Art. 2º O § 3º do art. 7º do Provimento n. 144/2011, que “Dispõe sobre o Exame de Ordem”, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 7º [...]
§ 3º Poderão prestar o Exame de Ordem os estudantes de Direito dos últimos dois semestres ou do último ano do curso.”

Provimento esse que permite aos estudantes dos últimos 2 semestres, ou último ano do curso de Direito, prestarem o Exame de Ordem.

Com efeito, originariamente, os itens 1.4.3 e 1.4.4.2 do Edital de Abertura do XII Exame de Ordem, determinam que:

1.4.3. Poderão realizar o Exame de Ordem os estudantes de Direito que, na data de inscrição para o Exame de Ordem, estejam matriculados nos últimos dois semestres do curso.
1.4.4.2. Os estudantes dos últimos dois semestres do curso que forem aprovados no XII Exame de Ordem Unificado e ainda não concluíram o curso de graduação em Direito poderão retirar seus certificados de aprovação caso comprovem que têm previsão de conclusão do curso até o término do primeiro semestre de 2014.”

Pois bem, se a Lei traz expressamente em seu texto que o Exame de Ordem é REGULADO POR PROVIMENTO, e o provimento dá o direito de estudantes do 9º e do 10º semestre a prestarem o exame, e sendo o candidato legitimado a fazer o exame, é seu direito, caso obtenha êxito no certame, a homologação do Certificado de Aprovação, não podendo o Edital exorbitar sua função acessória, supletiva, restando nulo qualquer item que extrapole ou exorbite os limites definidos pelo provimento.

Ocorre também que, a Comissão de Estágio e Exame da Ordem, em exames anteriores aceitou a inscrição e aproveitamento do resultado obtido por estudantes que estavam matriculados no 9º semestre e concluindo o 8º semestre do curso como no caso em tela, ou seja, matriculados no último ano da faculdade quando da inscrição do Exame de Ordem, conforme prevê o edital.

Portanto, vemos que os itens do edital estão em conflito, pois o último admite a inscrição de alunos matriculados no 9º semestre (último ano da faculdade), porém devem concluir o curso em 2014/1 e não em 2014/2, que seria a conclusão do último semestre do curso, além de conflitar com o próprio Provimento 144/2011 do Conselho Federal da OAB que regulamenta o Exame de Ordem.

De outra banda, a modificação do edital de abertura do XII Exame de Ordem, se comparado com o de exames anteriores fere o princípio da isonomia, pois estudantes que estavam na mesma situação narrada puderam aproveitar o resultado obtido no XI Exame de Ordem, e os estudantes que realizaram o XII Exame de Ordem não o aproveitarão.

Desta forma, o Provimento n. 144/2011 do Conselho Federal da OAB, em seu art. 7º, §3º, permite a prestação do Exame de Ordem pelos estudantes de Direito do último ano do curso. Tal ato normativo não estabelece que o requisito (estar matriculado nos últimos dois semestres do curso de Direito) deve estar preenchido na data da publicação do edital do certame ou até o término do período de inscrição, impossibilitando a conclusão do curso no prazo determinado pelo edital.

Se não bastasse, segundo a súmula 266 do STJ “o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”, nesse caso, a posse se dá com a inscrição do candidato aprovado nos quadros de Advogados da Ordem dos Advogados do Brasil, não podendo ser exigido certificado com mera previsão de conclusão de curso, pois, implicitamente encontra-se exigência prévia de documentação, prática vedada pela súmula.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. OAB. EXAME DE ORDEM. APROVAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE CERTIFICADO. REQUISITOS PREENCHIDOS.
1. Mesmo sendo a participação no Exame restrita aos alunos do 9º e 10º semestres do curso (ou último ano), foi aceita a inscrição da impetrante, então no 8º semestre.
2. Ocorre que ao deferir a inscrição da impetrante, sem atentar para o fato de que a mesma não se encontrava no 9º ou 10º semestre do curso, a OAB criou a expectativa de que, uma vez aprovada, faria ela jus ao certificado.
3. Determina-se à autoridade impetrada que promova o reexame dos requisitos à expedição do certificado de aprovação relativo ao VII Exame Unificado, afastando a restrição relativa à data da colação de grau ou semestre do curso em que se encontra a autora, sem prejuízo da comprovação dos demais requisitos pela impetrante.
(TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5040924-48.2012.404.7000, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/05/2013)

A advocacia, Ministério Privado, função essencial à Justiça em um Estado Democrático de Direito é defendida pelo Exame de Ordem que tem por nobre objetivo selecionar os postulantes a advogados aptos a exercer a profissão, jamais deve receber a mácula de um mero mecanismo de reserva de mercado. O Impetrante não está a discutir questões de prova, ou pontos de correção, mas sim, o reconhecimento de um fato legítimo.

É evidente no caso em tela que o Impetrante provou sua aptidão ao nobre exercício, já que obteve êxito no certame, sendo razoável a homologação do Certificado de Aprovação, não sendo proporcional a negativa à confirmação da aprovação do candidato nesse caso. Acerca do princípio da proporcionalidade, interessante destacar a lição do Ministro Celso Antônio Bandeira de Mello;

'Este princípio enuncia a idéia - singela, aliás, conquanto freqüentemente desconsiderada - de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas, na extensão e intensidade proporcionais aos que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam.
Sobremodo quando a Administração restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis á satisfação do interesse público.' (In Curso de Direito Administrativo. 12ª edição. São Paulo, Malheiros, p.81)

Princípio esse a imperar no caso em tela onde a constrição do direito ao reconhecimento da aprovação do candidato devidamente qualificado resultará em grave dano ao Impetrante, sendo que o real propósito do Exame de Ordem foi alcançado e a qualificação do candidato foi comprovada com sua aprovação no certame.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO PROFISSIONAL. OAB. EXAME DE ORDEM. CERTIFICADO DE APROVAÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. . O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. . O Provimento n. 144/2011 do Conselho Federal da OAB, em seu art. 7º, §3º, permite a prestação do Exame de Ordem pelos estudantes de Direito do último ano do curso. Tal ato normativo não estabelece que o requisito (estar matriculado nos últimos dois semestres do curso de Direito) deve estar preenchido na data da publicação do edital do certame ou até o término do período de inscrição. . Caso em que restou atendido o propósito da realização do Exame de Ordem, que é avaliar se o estudante está em condições de exercer a profissão de advogado, pouco importando o fato de o impetrante ter concluído o oitavo período alguns dias antes da data estabelecida pelo edital. (TRF4, APELREEX 5019415-77.2011.404.7200, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Fábio Vitório Mattiello, juntado aos autos em 21/02/2014)

Com base nesses fatos, verifica-se que o Impetrante foi vítima de atos ilegais sucessivos que acabaram por violar direito líquido e certo, cerceando o candidato ora aprovado no certame, de aproveitar o resultado obtido no Exame prestado, restando a segurança como medida a ser tomada.

Att.
-- 
Antonio Henrique Nichel

OAB/RS 96.920
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