Penal na OAB - Crimes omissivos e comissivos.

Olá, senhores! E mais uma vez estamos aqui com as questões da OAB para comentar item por item e bem explicadinhas para que você realmente entenda sem perder muito tempo.

Sem mais delongas, let’s go! Vamos para a prova de direito penal do XIV exame de ordem, o mais recente cobrado. Não colocarei o número verdadeiro da questão porque dependendo da prova que você esteja em mãos a ordem pode estar trocada e tal. Mas pelo enunciado dá pra você se situar na questão, vem comigo:

1 Isadora, mãe da adolescente Larissa, de 12 anos de idade, saiu um pouco mais cedo do trabalho e, ao chegar à sua casa, da janela da sala, vê seu companheiro, Frederico, mantendo relações sexuais com sua filha no sofá. Chocada com a cena, não teve qualquer reação. Não tendo sido vista por ambos, Isadora decidiu, a partir de então, chegar à sua residência naquele mesmo horário e verificou que o fato se repetia por semanas. Isadora tinha efetiva ciência dos abusos perpetrados por Frederico, porém, muito apaixonada por ele, nada fez. Assim, Isadora, sabendo dos abusos cometidos por seu companheiro contra sua filha, deixa de agir para impedi-los.

Nesse caso, é correto afirmar que o crime cometido por Isadora é

a) omissivo impróprio.

Esse é o exemplo clássico do instituto jurídico chamado omissão imprópria ou também chamado de crime omissivo impróprio. No crime omissivo impróprio, o indivíduo não responde pela omissão em si, mas sim pelos efeitos, pelas consequências decorrentes da omissão. Além desse conceito, cabe aqui lembrar também que crime sexual contra menor de 14 anos é considerado crime hediondo e a constituição federal de 88, em seu art. 5º, diz que responderão pelo crime hediondo os mandantes, os executores e, quem podendo evitar, se omitir. Logo, essa mãe descrita na questão é, notoriamente, garantidora da integridade sexual da filha. Não tem nenhuma informação na questão que informe a impossibilidade da mãe agir para evitar o resultado do estupro, preste atenção nesse detalhe.

Se ela optou por deixar a filha ser violentada sexualmente para não perder o companheiro ela incorre em omissão imprópria. Por conta disso, ela deverá responder pelo mesmo crime que foi imputado ao companheiro, ou seja, ambos serão julgados por estupro de vulnerável.

Além disso, vamos fazer um resumo da ópera sobre o crime omissivo impróprio aqui e agora:

Crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão
Qual a finalidade do dever de agir?	Evitar um resultado. Deve agir com a finalidade de impedir a ocorrência de determinado evento. Nos crimes comissivos por omissão há, na verdade, um crime material, isto é, um crime de resultado.
Quais são os elementos dos crimes omissivos impróprios?	Segundo o art. 13, § 2º, do nosso Código Penal: a) a abstenção da atividade que a norma impõe; b) a superveniência do resultado típico em decorrência da omissão; c) a existência da situação geradora do dever jurídico de agir (figura do garantidor).
A mãe deveria evitar o resultado em qualquer situação?	Não, ela só deve quando é possível sua intervenção. É necessário que o sujeito, no crime comissivo por omissão, tenha a possibilidade física de agir (tese defendida pela doutrina).
E se o resultado fosse inevitável, mesmo ela podendo agir?	A mãe, como agente garantidora, não responderia pela omissão por questão lógica. Se não há nexo de causalidade entre a omissão do agente o resultado da vítima não é justo culpar ele por isso. O crime, se fosse inevitável, ocorreria do mesmo jeito. Exemplo: A mãe abre a porta de casa e vê o marido com a arma na mão e o pente de bala todo descarregado no filho, não há o que fazer. Mas veja que esse caso não se aplica na questão da OAB porque ela não só poderia como viu reiteradamente (várias vezes) a prática da conduta e não moveu um dedo por medo de perder a companhia do vagabundo covarde.
Mas por que a mãe responde pelo estupro do mesmo jeito que o pai sendo que ela não fez “nada” com a filha?	Estupro de vulnerável é considerado crime hediondo. A própria constituição no seu imenso Art. 5º deixa claro que no caso de crime dessa natureza a punição é a mesma pra todo mundo que se enquadre no seguinte conceito: XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles RESPONDENDO OS MANDANTES, OS EXECUTORES E OS QUE, PODENDO EVITÁ-LOS, SE OMITIREM. Veja que a mãe se enquadra na última hipótese.

Como também ele é conhecido por comissivo por omissão, uma dica para gravar essa nomenclatura é trocar o comissivo por COMETIDO. Logo, crimes de crimes de omissão imprópria são COMETIDOS PELA OMISSÃO. Tanto quem pratica quanto quem deveria evitar respondem pelo mesmo crime.

b) omissivo próprio.

A questão não tem nada a ver com omissão própria. No caso da omissão própria, existe uma norma legal expressa exigindo uma determinada conduta do agente garantidor. Não existe uma lei dizendo que se uma mãe ver várias vezes sua filha ser estuprada pelo companheiro deve agir, até porque é desnecessária né? Já existe uma punição pela omissão imprópria.  São aqueles em que o próprio tipo penal descreve uma conduta omissiva (ex.: arts. 135, 244 e 269 do CP). Em outras palavras: o verbo nuclear contém um não fazer (non facere).

Os crimes de omissão própria são considerados crimes de mera conduta, ou seja, basta apenas a omissão para que o crime esteja configurado. Em outras palavras, não necessita de um resultado como no caso da nossa questão.

Crimes omissivos próprios

O próprio tipo penal descreve uma conduta omissiva

O verbo do núcleo contém um não fazer. Exemplos: CP

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.

Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Art. 269 - Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Se ligou? O próprio núcleo do tipo descreve a conduta. É uma previsão expressa e basta apenas a omissão pura e simples do agente para que o crime se consume. Isso é omissão PRÓPRIA.

Basta apenas a omissão (deixar de fazer alguma coisa descrita na lei) para que o crime esteja configurado

c) comissivo.

Esse aqui não precisamos de muito esforço para explicar. Crime comissivo é aquele que ocorre por meio de uma ação. Você pode utilizar como exemplo qualquer crime que venha a sua mente, desde que ele ocorra por um ato positivo do agente. Pode ser um homicídio, roubo, latrocínio, sequestro... Em todos eles o agente de fato realiza pratica, exerce uma determinada conduta em busca de um resultado. Definitivamente não tem nada a ver com omissão, uma vez que é justamente o contrário.

d) omissivo por comissão.

O instituto do crime omissivo por comissão surgiu da tese de um famoso jurista alemão chamado (não, não é Claus Roxin) Günther Jakobs. Ele é mais conhecido por outra famosa tese que tenho certeza que você já ouviu falar: O Direito penal do inimigo. Em breve falarei disso aqui, é uma tese bastante interessante!

Mas nosso foco por enquanto é outro. Ele inverteu a regra dos omissivos impróprios. Aqui, o agente comete a omissão através de uma ação, sim, mantenha o controle para não perder no assunto! Nos omissivos impróprios o agente comete o crime por omissão, nos crimes omissivos por comissão o agente é omisso praticando uma ação.  O criador dessa teoria pensou assim: “Eu posso me omitir através de uma ação”. No caso o agente responde por crime comissivo, mas praticando uma ação. Muito louco, né não? Vamos exemplificar para ficar mais claro ou menos confuso: O agente, pessoa comum (não é garantidor), vai omitir a prestação do socorro através de uma ação. Como ele faz isso? É o único caso: Quando ele retira, por meio de uma ação, o meio de salvamento que se encontrava disponível para a pessoa que estava em perigo. O cara estava num barco, cai na água,  alguém vai e joga a boia, a pessoa está tentando alcançar a boia no mar... Ai eu que joguei a boia vou até o capitão pedir que ele pare o barco e você vê a cena. O que você tem que fazer? Isso mesmo, ajudar porque senão é omissão de socorro (omissão próprio). Mas, ao invés de prestar o socorro, você vai e puxa a boia que estava prestes a ser alcançada pela pessoa que estava se afogando. Note que a boia não pode estar nas mãos do cara porque senão é um crime de ação propriamente dito (homicídio por ação). No nosso caso, o meio de salvamento ainda não está com ele, mas está disponível!

Então, você omite o seu socorro, mas não de braços cruzados, mas sim agindo, retirando o meio de salvamento. Veja que é um crime omissivo cometido por ação. Fico claro agora? É isso ai! Tese muito interessante, não?

A importância prática é a seguinte: A partir do momento em que você que não é agente garantidor se omite da conduta praticando uma ação, como no caso de ter puxado a boia, você acabou incrementando o risco da conduta acontecer (a pessoa morrer afogada). Logo, de acordo com o Art. 13º, § 2º alínea C do CP (c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado), você passa a se tornar garantidor! Tcharam! Percebeu a malandragem do alemão? No bom sentido, claro. Ao invés de responder pela omissão de socorro, você responderá como agente garantidor pelo resultado, ou seja, homicídio doloso!

Bom, o post ficou um pouco grandinho. Por isso, não colocarei outras questões da prova de penal do XIV exame de ordem para não embaralhar o que você leu aqui e também para o post não ficar cansativo. Então te espero no próximo post! Valeu! Bons estudos.