Eficácia da lei penal no tempo e espaço - resumo.

Imagem: Reprodução/internet

-  Regra: Aplicação da lei penal vigente na época da realização do fato criminoso

- Exceção: Retroatividade para alcançar os fatos passados, desde que mais benéfica para o réu.

- Extra atividade da lei penal: Movimentação da lei penal no tempo.

∟ Ultra atividade: Lei revogada continua vigente, sendo aplicada aos fatos praticados na sua vigência pois a lei posterior revogadora é mais gravosa.

Lei A: 1 a 4 anos. Lei B: 2 a 8 anos. Lei B vai ser aplicada para os fatos praticados durante sua vigência em diante. Não retroage porque é mais gravosa. Para os fatos anteriores aplica-se a lei A. A lei A é ultra ativa e os fatos praticados na vigência da lei A continuarão sob a égide da respectiva lei e não da lei B.

∟ Retroatividade: Lei posterior revogadora alcança os fatos passados, pois mais beneficia do que a lei revogada.

Lei A; 2 a 8; Revogada pela B: 1 a 4 anos. A lei B é mais benéfica, logo retroagirá para alcançar os fatos pretéritos. Portanto, será dotada de retroatividade. Ela beneficia os autores do crime, mesmo  que praticados antes de sua vigência.

- Extra atividade é gênero! Retroatividade e ultra atividade são espécies.

Tempo do crime: Quando ele é considerado praticado?

-  Na hora da conduta ou no momento do resultado? 3 teorias

- Atividade: Considera-se praticado o crime no momento da conduta 

- Resultado: Considera-se praticado o crime no momento do evento/resultado.

- Mista/ubiquidade: Considera-se praticado o crime no momento da conduta ou do resultado

O código penal brasileiro adotou a teoria da atividade (art. 4º CP)

OBS 1: Princípio da coincidência/congruência/simultaneidade: Todos os elementos do crime (tipicidade, ilicitude e culpabilidade) devem estar presentes no momento da conduta e não do resultado. Ex: matou com 17, foi julgado com 18. A culpabilidade será analisada conduta, logo será inimputável em razão da idade, logo sofrerá as sanções do ECA e não do código penal.

OBS 2: O tempo do crime, em regra, marca a lei que vai reger o ato.  A lei vigente no momento da conduta é quem irá acompanhar o fato até final condenação. Atenção, é em REGRA. Mas é perfeitamente possível a sucessão de leis penais no tempo. A regra geral é a irretroatividade da lei penal.

5 situações possíveis

1 – Fato atípico cuja lei nova torna-o típico: Lei neoincriminadora obviamente não se aplica. Nesse caso insurge a irretroatividade;

∟ Sucessão de lei incriminadora. Novatio legis incriminadora.

∟ Neocriminalização

∟ Não retroage em obediência ao Art. 1º CP

∟ Exemplo: Cola Eletrônica (L 12.550/11)

2 – Fato típico cuja lei posterior aumenta a pena de tal fato, logo a lei é maléfica e não podemos retroagir lei maléfica. A lei anterior ela é ultra ativa para os fatos praticados durante sua vigência e a lei posterior é irretroativa.

∟ Novatio legis in pejus.

∟ Exemplo: Lei 12.234/2010 na qual antes de sua vigência o prazo prescricional para crimes com pena inferior a um ano era de 2 anos e, depois de sua vigência, o prazo prescricional aumentou para 3 (três) anos. A extinção da punibilidade foi dificultada, prejudicando o réu. A lei anterior, neste caso, é ultra ativa p/ os crimes praticados na sua vigência. A respectiva lei de 2010 é irretroativa.

∟ Crime continuado e crime permanente: Praticado na vigência da lei A, mas diante da continuidade delitiva, pratica o último (ato) ou encerra a permanência do crime sob a égide da lei B. 6 furtos em continuidade delitiva. Quando praticou o primeiro tinha a lei A (de 1 a 4 anos, Art. 155), durante a continuidade vem a lei B (2 a 8 anos). Quando começou tinha a lei A, quando acabou tinha a lei B de pena de 2 a 8 anos. Para o crime continuado que é um só crime aplica-se a lei a ou b?

∟ Crime permanente: Extorsão mediante sequestro que dura meses. Quando começou tinha a lei A com pena de 15 a 20 anos, quando estava praticando a permanência até receber o resgate surgiu a lei B aumentando a pena para 20 a 25 anos.

∟ Resposta: Súmula 711 do STF. A lei penal mais grave será aplicada quando tiver sua vigência anterior ao fim da continuidade ou da permanência. Isso quer dizer que se a lei mais grave surgir durante a continuidade ou permanência, será aplicada. Se surgir quando a continuidade ou permanência tiver findado não será aplicada.

3 – Fato típico cuja lei posterior realiza supressão da figura criminosa. A lei posterior deverá alcançar os fatos pretéritos, logo a lei nova será retroativa;

∟ Abolitio criminis.

∟ Art. 2º, caput, CP. Desdobramento da intervenção mínima (onde e como o Estado/Direito penal deve intervir; Orientar onde o Estado/Direito penal deve deixar de intervir).

∟ Antes da lei 11.106/05 adultério era crime. A partir dela passa a ser fato atípico. Obviamente estamos diante de uma lei dotada de característica retroativa.

∟ Natureza jurídica da abolitio criminis: duas correntes. 1º: Causa extintiva da tipicidade (Flávio Monteiro de Barros); 2º: Causa extintiva da punibilidade (Art. 107, III, CP).

∟ Primeira consequência: Cessa a execução penal (não respeita a coisa julgada, indo de encontro ao Art.5º, XXXVI CF). Esse artigo da CF anuncia direitos e garantias do cidadão contra a ingerência arbitrária do Estado. Serve p/ Cidadão contra o Estado e não do Estado contra o cidadão.

∟ O Art. 5º é uma garantia do indivíduo contra o Estado e não do Estado contra o indivíduo. Logo, por mais que a abolitio criminis viole coisa julgada, não viola a constituição federal.

∟ segunda consequência: Cessa os efeitos penais da condenação, mas não os extrapenais (Art. 91 e 92 CP).

∟ Abolitio criminis serve de reincidência? Claro que não. Reincidência é efeito penal (secundário), logo desaparece com o abolitio criminis.

∟ Abolitio criminis não exclui o dever de reparar o dano, pois trata-se de efeito extrapenal.

4 – Fato típico cuja lei posterior diminui a pena, sem abolir o crime. Por favorecer de qualquer modo o agente, cabe retroatividade (Art. 2º, §únicoº, CP);

∟ Novatio Legis in mellius

∟ Também não respeita coisa julgada

∟Exemplo: Lei 11.343/06 (lei de drogas). Antes a punição era de 6 meses a dois anos (Art. 16 da L 6.368/76). Depois: Art. 28 11343/06 não pune mais com pena privativa de liberdade mas sim restritiva de direitos, desde que seja para uso próprio. Logo, será retroativa.

∟ Depois do trânsito em julgado, quem é o juiz competente para aplicar a lei mais benéfica? 2 correntes

∟ Resposta para ser trabalhada em prova objetiva: Súmula 611 do STF (juiz da execução penal).

∟ 2 respostas para prova escrita (2 correntes). Primeira corrente defende que é o juiz da execução (Súmula 611 do STF). Segunda corrente: Depende do caso concreto. Se de aplicação meramente matemática, será o juiz da execução. Mas, caso seja implicado juízo de valor, deve ser ajuizada revisão criminal.

2 correntes

Aplica a súmula 611 do STF quando redunda em operação meramente matemática

Aplicando juízo de valor, será ajuizada revisão criminal. Mirabete condena essa ótica. Quem defende é Luiz Flávio Gomes.

∟ É possível aplicação de lei mais benéfica em seu período de vacatio?

 Resposta: Temos duas correntes. Primeira: Sim, é possível. O tempo de vacatio tem como finalidade promover o conhecimento da lei promulgada. Não faz sentido que aqueles que já se inteiraram do teor da lei nova fiquem impedidos de lhe prestar obediência. Defendem essa corrente Rogério Greco e Alberto Silva Franco. Segunda corrente: Não. No período de vacatio, a lei penal não possui eficácia jurídica ou social. Defendem essa corrente Damásio e Nucci e Rogério Sanches.

∟ E quando a lei ajuda e prejudica ao mesmo tempo?

∟ Lei A: Pena de 2 a 4 e 100 dias-multa; Lei B: 1 a 3 mas 1000 dias-multa? Podemos combinar? Primeira corrente: Não pode. O juiz ao combinar leis deixa de julgar a passa a legislar (Defendida por Hungria). Segunda: Sim, se ele pode aplicar o todo de uma lei ou de outra para favorecer o sujeito pode escolher parte de uma e de outra para o mesmo fim (corrente adotada por Rogério Greco). Os tribunais superiores tem caminhando para a impossibilidade de combinação de leis penais. Exemplo: Súmula do STJ na lei de drogas (será pra toda e qualquer lei, em que pese o stj falar de drogas) é a súmula 501. Nelson Hungria sugere que a defesa seja consultada (STJ tem precedentes nesse sentido)

5 – Fato típico cuja lei posterior migra o conteúdo do artigo para outro artigo ou de lei para outra lei (princípio da continuidade normativo-típica), permanece a tipicidade.

∟ Não é abolitio criminis! É supressão FORMAL do tipo, apenas muda de artigo/lei

∟ Exemplo: Lei 12.015/09. Fim do Art. 214 CP que migrou para o art. 213 do CP. O 2014 foi formalmente abolido, materialmente continua crime, com a roupagem do 214. Não houve abolitio criminis!

Lei excepcional ou temporária – Art. 3 CP

- São ultra ativas

- Lei temporária: Lei temporária em sentido estrito. É aquela instituída por um prazo determinado. Tem prefixado em seu texto o tempo de duração. Exemplo: Lei X vigente até 12/12/12.

- lei excepcional: Temporária em sentido amplo. É editada em função de algum evento transitório. Perdura enquanto persistir o estado de emergência. Exemplo: Lei X até o fim da guerra.

- Ambas são autorrevogáveis (basta passar o tempo ou cessar a anormalidade)

- Ultra-atividade: Nesse caso é maléfica!

∟ Exemplo: Lei 12.663/12 chamada lei da copa. Ela criou crimes que tiveram duração até o fim do ano da copa, em 2015 deixaram de ser crimes. Porém, os fatos praticados durante o ano da copa continuarão sendo julgados sob a égide de tal lei. Mesmo que sejam julgados após o fim do ano da copa.

∟ Estas leis (temporária e excepcional) não se sujeitam aos efeitos da abolitio criminis, salvo de houver lei expressa com esse fim.

∟ A questão da constitucionalidade do Art. 3º do CP.

∟ Primeira corrente: O artigo possui duvidosa constitucionalidade posto que ela é a exceção à irretroatividade legal que consagra na CF, que não admite exceções, possui caráter absoluto. A extra atividade deve ser sempre em benefício do réu. (Zaffaroni/Rogério Greco/minoritária).

∟ Segunda corrente: O Art. 3º do CP não viola a irretroatividade da lei prejudicial. Não existe sucessão de leis penais. Não existe tipo versando sobre o mesmo fato sucedendo lei anterior. Não existe lei para retroagir. (LFG/prevalece)

Sucessão/complemento de norma penal em branco

- Lei complementada por outra norma

- Se a norma for lei: Norma penal em branco homogênea

- Se for espécie diversa de lei (portaria etc): Norma penal em branco heterogênea

- O que acontece quando é alterada a lei/portaria que complementa a norma penal em branco?

∟ Se a alteração for beneficiar, retroage?

∟ 4 correntes

∟ 1ª (José da Costa Jr): Deve sempre retroagir quando em benefício do réu, a alteração benéfica deve retroagir p/ alcançar os fatos pretéritos.

∟ Exemplo: Art. 237 CP (contrair casamento sabendo que é impedido, que causa nulidade absoluta). A lei penal é complementada pelo CC (NPB homogênea)

∟ Outro exemplo: Art. 33 da L 11.343 (lei de drogas): O que é droga? Está na portaria da anvisa. No caso a portaria foi alterada excluindo uma substância. Para a primeira corrente, retroage.

∟ Terceiro exemplo: Art. 2, I, da L 1521/51 (crimes contra a economia popular) Transgredir tabelas oficiais acima do preço. Lei complementada por portaria da tabela de preços. Isso é pra conter inflações galopantes e desastres econômicos. Isso é para conter situações de emergência. Retroage, pois mais benéfica.

∟ Nesse caso, a norma penal em branco é homogênea (lei → lei)

∟ Se os impedimentos foram alterados no CC excluindo os impedimentos? Por essa corrente, retroage pois é mais benéfica.

∟2ª: Não pode retroagir. A norma complementadora, mesmo benéfica, é irretroativa, a norma principal não é revogada com a simples alteração de seu complemento (a norma principal não foi revogada); Frederico Marques

∟ Ex do 237: Não retroagiria.

∟ Outro exemplo: Art. 33 da L 11.343 (lei de drogas): O que é droga? Está na portaria da anvisa. No caso a portaria foi alterada excluindo uma substância. Não retroage, mesmo que mais benéfica porque o Art. 33 não foi alterado em si.

∟ Terceiro exemplo: Art. 2, I, da L 1521/51 (crimes contra a economia popular) Transgredir tabelas oficiais acima do preço. Lei complementada por portaria da tabela de preços. Isso é pra conter inflações galopantes e desastres econômicos. Isso é para conter situações de emergência.  Não retroage.

∟ 3ª Corrente: Só tem importância a alteração quando provoca uma real modificação da figura abstrata do direito penal (Mirabete), nesse caso retroage. Mas se for uma mera modificação não retroage.

∟ Exemplo do 237: retroage, pois alteraria o próprio crime.

∟ Outro exemplo: Art. 33 da L 11.343 (lei de drogas): O que é droga? Está na portaria da anvisa. No caso a portaria foi alterada excluindo uma substância. Retroage, pois a mudança alterou o próprio crime.

∟ Terceiro exemplo: Art. 2, I, da L 1521/51 (crimes contra a economia popular) Transgredir tabelas oficiais acima do preço. Lei complementada por portaria da tabela de preços. Isso é pra conter inflações galopantes e desastres econômicos. Isso é para conter situações de emergência.  A alteração benéfica não retroage porque não houve modificação da figura criminosa, só a tabela foi atualizada, o crime continua lá.

∟ 4ª corrente (Zaffaroni/ STF/ prevalece): A alteração benéfica da NPB homogênea, retroage. Quando for heterogênea pode até retroagir, desde que a legislação complementar não possua excepcionalidades.

∟ Exemplo do 237: Retroage, pois é para beneficiar o réu e sempre que estamos diante de norma penal em branco homogênea, retroage.

∟ Outro exemplo: Art. 33 da L 11.343 (lei de drogas): O que é droga? Está na portaria da anvisa. No caso a portaria foi alterada excluindo uma substância. Nesse caso retroage, pois trata-se de norma penal em branco heterogênea cujo complemento não é excepcional/de emergência.

∟ Terceiro exemplo: Art. 2, I, da L 1521/51 (crimes contra a economia popular) Transgredir tabelas oficiais acima do preço. Lei complementada por portaria da tabela de preços. Isso é pra conter inflações galopantes e desastres econômicos. Isso é para conter situações de emergência. Não retroage, pois a portaria reveste-se de caráter excepcional. A alteração não vale, a antiga é ultra ativa.

Lei intermediária mais benéfica

- Lei “A” com pena de 1 a 4 anos. Essa lei é sucedida pela “B” (pena de 6 meses a 2 anos) que é sucedida pela “C” com pena de 2 a 5 anos.

∟ Lei b é retroativa para os fatos praticados antes de sua vigência.

∟ Lei b é ultra ativa praticados durante a sua vigência

 - A lei intermediária mais benéfica tem duplo efeito: Ela é retroativa quando comparada com a lei “A” e ultra-ativa quando comparada com a lei “C”

Retroatividade da jurisprudência

- Antes de 2001: Súmula 174 do STJ: Uso de arma de brinquedo autoriza aumento de pena. Em 2001 o STJ cancelou a súmula, ainda configura roubo, mas não é causa de aumento de pena.

- Quem foi condenado em 2001 com base a S 174?

- CF refere-se apenas à retroatividade da LEI. A extra atividade se refere apenas à lei e não para a jurisprudência.

- Para Paulo Queiroz aplica-se retroatividade da jurisprudência quando mais benéfica. Tese interessante para defensoria.

- OBS: Não se pode negar a retroatividade de jurisprudência quando dotada de efeito vinculante (súmula vinculante, ADC, ADI, ADPF)