Prova comentada de Direito Constitucional do XVII exame da OAB

E ai jusamigos, tudo certinho? Hoje deixarei com vocês a prova comentada de Direito Constitucional do XVII exame da OAB (2015.2). Assim, tanto eu me obrigo a estudar todas as questões quanto servirá para vocês revisarem os assuntos também. Afinal, estamos juntos e misturados no mesmo barco, não é mesmo? Hehehehe.

Sem mais conversas, vamos ao trabalho!

1. Considerações iniciais acerca da prova de Direito Constitucional do XVII exame da OAB

A prova do XVII exame incluiu 07 questões especificamente de Direito constitucional, subindo para 10 (dez) caso você inclua Direitos humanos no mesmo bolo - eu não incluo. Levando em consideração que você precisa de "apenas" 40 para carimbar a passagem de ida para a segunda fase, 07 questões de uma mesma matéria é um número bastante expressivo, diga-se de passagem! Se minhas contas estiveram certas, só com constitucional você já garante 17.5% da nota necessária para carimbar passagem para a segunda fase. Então, olho aberto!

2. Prova comentada de Direito Constitucional do XVII exame da OAB

Atenção: Para uma maior efetividade e aproveitamento do estudo das questões comentadas, aconselho que você tenha em mãos a Constituição atualizada ou seu vade mecum - para ir grifando o que vem caindo nas provas. Mas se você não curte rabiscar, não se preocupe, citarei os artigos aqui na íntegra para facilitar a assimilação.

Questão 01 - Pedro, reconhecido advogado na área do direito público, é contratado para produzir um parecer sobre situação que envolve o pacto federativo entre Estados brasileiros. Ao estudar mais detidamente a questão, conclui que, para atingir seu objetivo, é necessário analisar o alcance das chamadas cláusulas pétreas.

Com base na ordem constitucional brasileira vigente, assinale, dentre as opções abaixo, a única que expressa uma premissa correta sobre o tema e que pode ser usada pelo referido advogado no desenvolvimento de seu parecer. 

a) As cláusulas pétreas podem ser invocadas para sustentar a existência de normas constitucionais superiores em face de normas constitucionais inferiores, o que possibilita a existência de normas constitucionais inconstitucionais.

b) Norma introduzida por emenda à constituição se integra plenamente ao texto constitucional, não podendo, portanto, ser submetida a controle de constitucionalidade, ainda que sob alegação de violação à cláusula pétrea.

c) Mudanças propostas por constituinte derivado reformador estão sujeitas ao controle de constitucionalidade, sendo que as normas ali propostas não podem afrontar cláusulas pétreas estabelecidas na Constituição da República.

d) Os direitos e as garantias individuais considerados como cláusulas pétreas estão localizados exclusivamente nos dispositivos do Art. 5º, de modo que é inconstitucional atribuir essa qualidade (cláusula pétrea) a normas fundadas em outros dispositivos constitucionais.

Comentários

a) As cláusulas pétreas podem ser invocadas para sustentar a existência de normas constitucionais superiores em face de normas constitucionais inferiores, o que possibilita a existência de normas constitucionais inconstitucionais.

Item ERRADO. Existem dois motivos que tornam esse item um enunciado errôneo. O primeiro é que não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias. Esse assunto abordado na questão – a respeito da existência de normas constitucionais originárias hierarquicamente superiores às outras normas constitucionais também originárias – tem forte influência de uma famosa tese do direito alemão. É a chamada tese das normas constitucionais inconstitucionais, de autoria do jurista alemão Otto Bachof. O Supremo Tribunal Federal não adota essa tese.

ADI 815/DF:  A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossível com o sistema de Constituição rígida.

Em suma: Não há hierarquia entre normas constitucionais originárias. Aqui o apito alemão é mudo. As normas originárias são consequência do poder constituinte originário, cujas características – dentre outras – nos informam que estamos diante de um poder ilimitado, autônomo e incondicionado.

b) Norma introduzida por emenda à constituição se integra plenamente ao texto constitucional, não podendo, portanto, ser submetida a controle de constitucionalidade, ainda que sob alegação de violação à cláusula pétrea.

Item ERRADO. Não precisamos de grandes comentários para saber disso, não é mesmo? Como assim uma norma ofende uma cláusula pétrea e não pode ser passível de controle de constitucionalidade? Surreal. Mas fora isso, o item estaria certo. A emenda, quando devidamente aprovada, tem o mesmo status de norma originária. Aliás, norma superveniente não pode afrontar cláusula pétrea. Na verdade poder até pode, mas será passível de controle de constitucionalidade e certamente será excluída do ordenamento jurídico.

c) Mudanças propostas por constituinte derivado reformador estão sujeitas ao controle de constitucionalidade, sendo que as normas ali propostas não podem afrontar cláusulas pétreas estabelecidas na Constituição da República.

Item CORRETO. Enunciado perfeito, sem nenhuma possibilidade de dúvida. As normas derivadas, ou seja, que surgem para somar forças às normas originárias, além de também adequar o texto constitucional à realidade social do momento, deve sem sombra de dúvidas respeitar o teor das cláusulas pétreas. Mas lembre-se: É possível a alteração para ampliar direitos, o que é vedado é a proposta de emenda que tenha por objetivo abolir as cláusulas pétreas.  Elas não são “irretocáveis”.

d) Os direitos e as garantias individuais considerados como cláusulas pétreas estão localizados exclusivamente nos dispositivos do Art. 5º, de modo que é inconstitucional atribuir essa qualidade (cláusula pétrea) a normas fundadas em outros dispositivos constitucionais.

Item ERRADO. Os direitos e garantias individuais estão dispostos ao longo do texto constitucional. O rol do Art. 5º é meramente exemplificativo. O próprio artigo estabelece em seu § 2º que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

O que aprendemos na questão

1º A tese das normas constitucionais inconstitucionais não é adotada pelo STF

2º Emenda Constitucional é passível de controle de constitucionalidade

3º As mudanças futuras à constituição devem respeitar as cláusulas p.

4º Os direitos e garantias individuais não estão apenas no Art. 5º da CF

Questão 02 - Dois advogados, com grande experiência profissional e com a justa preocupação de se manterem atualizados, concluem que algumas ideias vêm influenciando mais profundamente a percepção dos operadores do direito a respeito da ordem jurídica. Um deles lembra que a Constituição brasileira vem funcionando como verdadeiro “filtro", de forma a influenciar todas as normas do ordenamento pátrio com os seus valores. O segundo, concordando, adiciona que o crescente reconhecimento da natureza normativo-jurídica dos princípios pelos tribunais, especialmente pelo Supremo Tribunal Federal, tem aproximado as concepções de direito e justiça (buscada no diálogo racional) e oferecido um papel de maior destaque aos magistrados.

As posições apresentadas pelos advogados mantêm relação com uma concepção teórico-jurídica que, no Brasil e em outros países, vem sendo denominada de  

a) neoconstitucionalismo.

b) positivismo-normativista.

c) neopositivismo.

d) jusnaturalismo.

Comentários:

A questão saiu um pouco do padrão de cobrança da literalidade normativa, caindo agora em importante conceitos doutrinários que permeiam o direito constitucional. Vamos dar uma pincelada sobre cada vertente abordada na questão.

A) Neoconstitucionalismo: Uma das grandes características desta vertente é aquela na qual há a defesa da tese da constituição como fundamento central de todo o sistema jurídico. Sabendo disso, fica fácil identificar que é o gabarito da questão, afinal no enunciado há a previsão da constituição como “filtro” o que dá no mesmo que dizer que ela é o fundamento de validade do ordenamento, a base do sistema jurídico.

Outra grande característica é justamente a utilização dos princípios como fator importante da interpretação constitucional, não havendo a necessidade da estrita observância do texto seco da CF. Isso inclusive é motivo de motivo de crítica por parte da doutrina que não vê o neoconstitucionalismo com bons olhos. A título de exemplo, podemos citar o ilustre Ayres Britto. Este que vê o instituto com um olhar pejorativo, sob o argumento de que o neoconstitucionalismo enfraquece a supremacia constitucional, mitigando a rigidez da constituição por conta da possibilidade da interpretação maleável dos princípios.

B) Positivismo-normativista: Essa é a vertente da qual um dos mais ilustres defensores é Hans Kelsen. Quem conhece sua dogmática jurídica já sabe o porquê dessa nomenclatura. As principais características dessa concepção teórica são: a crença na possibilidade de se criar um sistema de justiça “perfeito”, além disso, há um apego ao formalismo legal como base da estrutura do Direito.

C) Neopositivismo: Em síntese, tem forte relação com a sistemática das regras que, por sua vez, pregam a convergência de uma obrigação em decorrência do hábito. Exemplo: Um observador pode perceber o que é comum nos transportes coletivos que os jovens cedam seus assentos aos idosos. Daí ser razoável deduzir que toda vez que ingressar um idoso no transporte coletivo lotado este, irá encontrar alguém que lhe ceda o assento. Há uma ênfase no que diz respeito à experimentação das ideias, dos fatos e de suas comprovações, dai decorre a chamada lógica empírica. As teorias meramente abstratas não têm muito espaço aqui.

Há um excelente Artigo sobre o tema, super recomendo:

Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo: o que há realmente de novo no Direito?  

D) Jusnaturalismo: Corrente de defesa do direito natural, da razão prática. Apesar de possuir várias vertentes, uma grande característica do jusnaturalismo é a de que há acima das leis humanas um ordenamento correspondente ao direito justo, ligado diretamente à razão universal e a imutável lei da natureza.

Obviamente um tema desse não se esgota em 4 linhas, por isso recomendo a leitura deste artigo aqui:

Uma análise do jusnaturalismo a partir dos escritos de Hugo Grotius, Francisco de Vitoria, Jean-Jacques Rousseau, John Locke, entre outros autores que refletiram sobre a questão como defensores ou críticos.

Gabarito: Letra A.

Questão 03 - Determinado Tribunal de Justiça vem tendo dificuldades para harmonizar os procedimentos de suas câmaras, órgãos fracionários, em relação à análise, em caráter incidental, da inconstitucionalidade de certas normas como pressuposto para o enfrentamento do mérito propriamente dito. A Presidência do referido Tribunal manifestou preocupação com o fato de o procedimento adotado por três dos órgãos fracionários estar conflitando com aquele tido como correto pela ordem constitucional brasileira.

Apenas uma das câmaras adotou procedimento referendado pelo sistema jurídico-constitucional brasileiro. Assinale a opção que o apresenta. 

a) A 1ª Câmara, ao reformar a decisão de 1º grau em sede recursal, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que dava suporte ao direito pleiteado, entendendo que, se o sistema jurídico reconhece essa possibilidade ao juízo monocrático, por razões lógicas, deve estendê-la aos órgãos recursais.

b) A 2ª Câmara, ao analisar o recurso interposto, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que concedia suporte ao direito pleiteado, fundamentando-se em cristalizada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

c) A 3ª Câmara, ao analisar o recurso interposto, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que concedia suporte ao direito pleiteado, fundamentando-se em pronunciamentos anteriores do Órgão Especial do próprio Tribunal.

d) A 4ª Câmara, embora não tenha declarado a inconstitucionalidade da norma que conferia suporte ao direito pleiteado, solucionou a questão de mérito afastando a aplicação da referida norma, apesar de estarem presentes os seus pressupostos de incidência.

Comentários:

A questão versou acerca da temática que envolve a chamada cláusula de reserva de plenário, disposta no Art. 97 da nossa constituição Federal. Por isso, já de antemão, vejamos o que nos informa tal Artigo:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Este artigo nos ensina a regra a ser aplicada no que diz respeito ao quórum necessário para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público (necessidade de maioria absoluta dos membros do tribunal ou do órgão especial, ou seja, do tribunal pleno). Só que a questão versa acerca das exceções, ou seja, da possibilidade de órgão fracionário declarar inconstitucionalidade.

Além disso, temos o entendimento sumulado do STF (súmula vinculante de nº 10) que assevera o seguinte:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Para fechar a tampa do caixão, prevê o Art. 481 do atual CPC:

Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do STF sobre a questão.

Então, resumindo: Órgão fracionário (no caso da questão: A câmara, mas poderia ser também uma turma, seção ou grupo) pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, desde que haja precedente do tema arguido no órgão especial ou do plenário do STF. Neste caso, poderá ser de plano reconhecida e julgada pelo relator.

Observação: Se você prestou bastante atenção até aqui, nos mínimos detalhes, observou o seguinte (se se não observou, observe agora): Não há, de fato uma declaração de inconstitucionalidade propriamente dita por parte do órgão fracionário. Ele apenas aplica o que já foi decidido pelo plenário do STF ou de seu Tribunal.

Essas informações são suficientes para gabaritarmos a questão, vamos lá.

a) A 1ª Câmara, ao reformar a decisão de 1º grau em sede recursal, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que dava suporte ao direito pleiteado, entendendo que, se o sistema jurídico reconhece essa possibilidade ao juízo monocrático, por razões lógicas, deve estendê-la aos órgãos recursais.

Item ERRADO. Os motivos de permissibilidade de órgão fracionário declarar inconstitucionalidade são outros, não se trata de razões lógicas, isso é uma excepcionalidade, uma exceção. Órgão fracionário pode declarar inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público quando já houver precedente do tribunal sobre a questão ou então do plenário do STF.

b) A 2ª Câmara, ao analisar o recurso interposto, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que concedia suporte ao direito pleiteado, fundamentando-se em cristalizada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

Item ERRADO. Nós vimos que a jurisprudência que mais importa para o tema cláusula de reserva de plenário é a do STF. Trata-se da súmula vinculante n.º 10. Sabemos, também, que a fundamentação que concede aos órgãos fracionários o poder de declarar inconstitucionalidade de lei ou ato normativo são outros.

Hipóteses nas quais o órgão fracionário pode declarar inconstitucionalidade

Existência, no âmbito do tribunal a quo, e em relação àquele mesmo ato do Poder Público, de decisão plenária que tenha apreciado o litígio constitucional, mesmo sem o reconhecimento judicial da suposta inconstitucionalidade (STF, lª T. , RE 1 90 .725-8/PR, Re . p/ acórdão Min. Ilmar Galvão, RTJ, 99:273)

Existência de pronunciamento sobre a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pelo plenário do Supremo Tribunal Federal

c) A 3ª Câmara, ao analisar o recurso interposto, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que concedia suporte ao direito pleiteado, fundamentando-se em pronunciamentos anteriores do Órgão Especial do próprio Tribunal.

Item CORRETO. Veja que a declaração da inconstitucionalidade por parte do órgão fracionário teve por base o posicionamento do próprio tribunal acerca do assunto. Lembrando que o órgão fracionário pode tomar por base também o posicionamento do plenário do STF.

d) A 4ª Câmara, embora não tenha declarado a inconstitucionalidade da norma que conferia suporte ao direito pleiteado, solucionou a questão de mérito afastando a aplicação da referida norma, apesar de estarem presentes os seus pressupostos de incidência.

Item ERRADO. A câmara, como órgão fracionário que é, não pode fazer isso! Lembre-se da súmula vinculante de número 10 do STF! Trata-se de grave violação à cláusula de reserva de plenário – conhecida internacionalmente por full bench (a cláusula de reserva de plenário surgiu de uma construção jurisprudencial do direito norte-americano).

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Questão 04 - Determinado Estado da Federação vivencia sérios problemas de segurança pública, sendo frequentes as fugas dos presos transportados para participar de atos processuais realizados no âmbito do Poder Judiciário. Para remediar essa situação, foi editada uma lei estadual estabelecendo a possibilidade de utilização do sistema de videoconferência no âmbito do Estado.

Diante de tal quadro, assinale a afirmativa que se ajusta à ordem constitucional. 

a) A lei estadual é constitucional, pois a matéria se insere na competência local dos Estados-membros, versando sobre assunto de interesse local.

b) A lei estadual é inconstitucional, pois afrontou a competência privativa da União de legislar sobre Direito Processual Penal.

c) A lei estadual é constitucional, pois a matéria se insere no âmbito da competência delegada da União, versando sobre direito processual.

d) A lei estadual é inconstitucional, pois comando normativo dessa natureza, por força do princípio da simetria, deveria estar previsto na Constituição Estadual.

Comentários:

A questão exigiu do(a) futuro(a) advogado(a) conhecimento acerca das competências legislativas do entes federativos. A temática do enunciado versa sobre matéria de direito processual, uma vez que altera o procedimento de audiência, sugerindo que seja agora pelo sistema de videoconferência. Matéria processual é de competência privativa da União. Além disso, a competência dos Estados é de caráter residual.

Para facilitar a memorização (infelizmente não tem para onde correr, tem que decorar) criou-se um mnemônico com as competências privativas da união. Trata-se do capacete de PM.

COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO – art. 22 CF

CAPACETE PM

C = Comercial

A = Agrário

P = Penal

A = Aeronáutico

C = Civil

E = Eleitoral

T = Trabalho

E = Espacial

P = Processual

M = Marítimo

Munidos dessas informações, vamos aos itens.

a) A lei estadual é constitucional, pois a matéria se insere na competência local dos Estados-membros, versando sobre assunto de interesse local.

Item ERRADO. Matéria processual é de competência privativa da União. Além disso, vale citar o Art. 25 da CF/88

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.  § 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. § 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.  § 3º Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas

Observe que o Art. 25 da CF aborda a competência dos Estados de forma exemplificativa e não taxativa, pois a competência estadual é residual.

b) A lei estadual é inconstitucional, pois afrontou a competência privativa da União de legislar sobre Direito Processual Penal.

Item CORRETO. É isso mesmo, lembre-se do capacete de PM.

c) A lei estadual é constitucional, pois a matéria se insere no âmbito da competência delegada da União, versando sobre direito processual.

Item ERRADO. Trata-se de competência privativa da União.

d) A lei estadual é inconstitucional, pois comando normativo dessa natureza, por força do princípio da simetria, deveria estar previsto na Constituição Estadual.

Item ERRADO. O comando normativo sobre a competência para legislar sobre matéria processual não só está previsto na constituição como também sabemos que aquela não é de competência dos Estados, mas sim da União.

Questão 05 - Um representante da sociedade civil, apresentando indícios de que o Presidente da República teria ultrapassado os gastos autorizados pela lei orçamentária e, portanto, cometido crime de responsabilidade, denuncia o Chefe do Poder Executivo Federal à Câmara dos Deputados. Protocolizada a denúncia na Câmara, foram observados os trâmites legais e regimentais de modo que o Plenário pudesse ou não autorizar a instauração de processo contra o Presidente da República. Do total de 513 deputados da Câmara, apenas 400 estiveram presentes à sessão, sendo que 260 votaram a favor da instauração do processo.

Diante desse fato, 

a) o processo será enviado ao Senado Federal para que este, sob a presidência do Presidente do STF, proceda ao julgamento do Presidente da República.

b) o processo será enviado ao Supremo Tribunal Federal, a fim de que a Corte Maior proceda ao julgamento do Presidente da República.

c) o processo deverá ser arquivado, tendo em vista o fato de a decisão da Câmara dos Deputados não ter contado com a manifestação favorável de dois terços dos seus membros.

d) dá-se o impeachment do Presidente da República, que perde o cargo e fica inabilitado para o exercício de outra função pública por oito anos.

Comentários

A questão versa acerca do processo de impeachment do Presidente da República, tema bastante recorrente ultimamente inclusive. A abordagem do tema foi feita de forma superficial, não exigindo grandes conhecimentos acerca da matéria. Porém, a resposta para ela está nos detalhes, quem respondeu desatento(a) “errou sabendo” do assunto. Veremos o porquê.

O impeachment do Presidente da República decorre da prática de crime de responsabilidade, como o enunciado bem lembrou. Qualquer cidadão é competente para arguir o impeachment na câmara dos deputados, se a câmara acolher o pedido, por meio de 2/3 de votos favoráveis, remeterá para o senado julgar.

A decisão de “remessa” da câmara vincula o senado no sentido de obriga-lo a se manifestar, não significa que ele é obrigado a condenar ou a absolver, significa que ele é obrigado a dar seu parecer por meio do julgamento. Quem preside este julgamento é o Presidente do STF. Para haver condenação no Senado também é necessário 2/3 dos votos. Havendo condenação, o presidente será deposto do cargo, assim como fica inabilitado para o exercício de função pública por 8 anos, sem prejuízo de outras sanções judiciais cabíveis (conforme o Art. 52 da CF).

a) o processo será enviado ao Senado Federal para que este, sob a presidência do Presidente do STF, proceda ao julgamento do Presidente da República.

Item ERRADO. O conteúdo do item acima está perfeito, é isso mesmo que acontece durante o procedimento de impeachment. Contudo, há um porém: Não houve no caso do enunciado da questão o quórum suficiente para isso! Lembra que são 2/3 dos votos da câmara dos deputados? Se temos 513 deputados, precisamos de no mínimo 342 votos para passar o processo pro Senado. O enunciado da questão informou que apenas 260 votaram a favor. É por isso que o item está errado. O quórum não foi atingido, então o processo não será enviado para o Senado mas sim arquivado.

b) o processo será enviado ao Supremo Tribunal Federal, a fim de que a Corte Maior proceda ao julgamento do Presidente da República.

Item ERRADO. O processo não será enviado ao Supremo Tribunal Federal, até porque mesmo havendo o quórum necessário para o envio, quem seria competente para o julgamento é o Senado Federal. O STF não julga, apenas o Presidente do Supremo tem participação no processo de impeachment, pois ele presidirá o julgamento dentro do Senado Federal.

c) o processo deverá ser arquivado, tendo em vista o fato de a decisão da Câmara dos Deputados não ter contado com a manifestação favorável de dois terços dos seus membros.

Item CORRETO. Perfeito, não houve quórum suficiente para a instauração. Portanto, deverá ser arquivado.

d) dá-se o impeachment do Presidente da República, que perde o cargo e fica inabilitado para o exercício de outra função pública por oito anos.

Item ERRADO. Isso só aconteceria se houvesse julgamento no senado a favor da condenação, mediante 2/3 dos votos dos senadores. Mas, no caso do enunciado da questão, não houver sequer o quórum mínimo suficiente para o envio ao Senado, então o julgamento por parte do Senado está fora de cogitação.

Questão 06 - A discussão a respeito das funções executiva, legislativa e judiciária parece se acirrar em torno dos limites do seu exercício pelos três tradicionais Poderes. Nesse sentido, sobre a estrutura adotada pela Constituição brasileira de 1988, assinale a afirmativa correta.

a) O exercício da função legislativa é uma atribuição concedida exclusivamente ao Poder Legislativo, como decorrência natural de ser considerado o Poder que mais claramente representa o regime democrático.

b) O exercício da função jurisdicional é atribuição privativa do Poder Judiciário, embora se possa dizer que o Poder Executivo, no uso do seu poder disciplinar, também faça uso da função jurisdicional.

c) O exercício de funções administrativas, judiciárias e legislativas deve respeitar a mais estrita divisão de funções, não existindo possibilidade de que um Poder venha a exercer, atipicamente, funções afetas a outro Poder.

d) A produção de efeitos pelas normas elaboradas pelos Poderes Legislativo e Executivo pode ser limitada pela atuação do Poder Judiciário, no âmbito de sua atuação típica de controlar a constitucionalidade ou a legalidade das normas do sistema.

Comentários:

Essa questão causou um sensível burburinho na época por conta da utilização de determinados termos e algumas colocações, mas vamos nos ater ao suficiente para acertar a questão, nem que seja pela lógica do item menos absurdo. É amigo, é por conta dessas e outras que é praticamente impossível gabaritar a prova da OAB. Algumas questões tiram do sério os candidatos, mas há vi questões piores, então vamos ao que interessa:

O assunto abordado no enunciado exige conhecimento prévio acerca do princípio da separação dos poderes e, consequentemente, de seus efeitos no ordenamento jurídico. É preciso que quem for responder tenha em mente que cada poder tem sua função típica e sua função atípica, não há uma divisão restrita, um interfere no outro de forma harmônica, respeitando seus limites. Vamos aos itens:

a) O exercício da função legislativa é uma atribuição concedida exclusivamente ao Poder Legislativo, como decorrência natural de ser considerado o Poder que mais claramente representa o regime democrático.

Item ERRADO. O poder legislativo não exerce a atribuição legislativa de forma exclusiva. Legislar é de competência típica do poder legislativo, mas os demais poderes têm a possibilidade de legislar de forma atípica. O poder judiciário, por exemplo, também pode legislar assim como o poder legislativo, ou também “administrar” como o poder executivo, embora tipicamente ele tenha a competência de exercer a jurisdição. Exemplo disso encontramos no Art. 96 da CF, inciso I, alíneas a e f:

Art. 96. Compete privativamente: I - aos tribunais: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos; (função legislativa) f) conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados; (função executiva/administrativa)

Além disso, é super nada a ver alegar que o poder legislativo é o que mais representa o regime democrático. Todos os 03 poderes representam de forma igual, pois são independentes e harmônicos entre si.

b) O exercício da função jurisdicional é atribuição privativa do Poder Judiciário, embora se possa dizer que o Poder Executivo, no uso do seu poder disciplinar, também faça uso da função jurisdicional.

Item ERRADO. Esse foi o enunciado que causou o “burburinho” que eu tinha comentado anteriormente. Inclusive alguns professores durante a correção dessa prova, apesar de terem ciência do gabarito dado pela FGV, optaram pelo item B entendendo ser o menos errado. Mas se formos pensar direitinho, podemos acercar a questão e não marcar esse item pelos seguintes motivos: Não se trata de uma função privativa do judiciário, mas sim uma função típica! Além disso, em sede de seu poder disciplinar, o poder executivo exerce função administrativa, ou seja, decorre do poder da administração em aplicar a penalidade e não dos moldes jurídicos dos tribunais.

Além disso, a doutrina administrativista defende a tese de que o poder executivo não exerce função jurisdicional:

O gabarito tem fundamento na lição de José dos Santos Carvalho Filho. Para o citado autor, o Poder Executivo não exerce função jurisdicional, porque suas decisões não têm força definitiva, podendo ser revistas pelo Poder Judiciário. Neste sentido, diz Carvalho que: "Ao Poder Executivo incumbe precipuamente a função administrativa, desempenha também função atípica normativa, quando produz, por exemplo, normas gerais e abstratas através de seu poder regulamentar (art. 84, IV, CF), ou, ainda, quando edita medidas provisórias (art. 62, CF) ou leis delegadas (art. 68, CF). Quanto à função jurisdicional, o sistema constitucional pátrio vigente não deu margem a que pudesse ser exercida pelo Executivo. A função jurisdicional típica, assim considerada aquela por intermédio da qual conflitos de interesses são resolvidos com o cunho de definitividade (res judicata), é praticamente monopolizada pelo Poder Judiciário, e só em casos excepcionais, como visto, e expressamente mencionados na Constituição, é ela desempenhada pelo Legislativo". (CARVALHO FILHO, José dos Santos)

Certamente a FGV se baseou na doutrina majoritária do direito administrativo para tornar o item errado. Fique de olho!

c) O exercício de funções administrativas, judiciárias e legislativas deve respeitar a mais estrita divisão de funções, não existindo possibilidade de que um Poder venha a exercer, atipicamente, funções afetas a outro Poder.

Item ERRADO. É para isso que serve a chamada competência atípica. Um pode exercer atipicamente o que seria uma atribuição típica do outro. Vemos essa tabelinha didática que demonstra exemplos de situações assim:

Competência	Executivo	Legislativo	Judiciário
Típica	Função administrativa	Função legislativa	Função jurisdicional
Atípica	Expedição de medida provisória e lei delegada (legislativa); julgamento em processos administrativos (função atípica de julgamento).	Gestão de seus bens e pessoal (administrativa); julgamento de autoridades nos crimes de responsabilidade (função atípica de julgamento).	Gestão de seus bens e pessoal (administrativa); elaboração de regimentos internos de tribunais (legislativa).

d) A produção de efeitos pelas normas elaboradas pelos Poderes Legislativo e Executivo pode ser limitada pela atuação do Poder Judiciário, no âmbito de sua atuação típica de controlar a constitucionalidade ou a legalidade das normas do sistema.

Item CORRETO. Esse é o gabarito da questão. É através do controle de constitucionalidade que o poder judiciário resguarda a segurança da constituição, elaborando controle de leis ou atos normativos que atentem contra a carta magna. Para isso existem as chamadas ações de controle de constitucionalidade e também a reclamação constitucional. Desta forma, tanto as normas do poder executivo quanto do poder legislativo são passíveis do controle de constitucionalidade por parte do judiciário. Cabe lembrar que o executivo também produz normas, como a medida provisória por exemplo. A medida provisória, por exemplo, pode ser objeto de controle de constitucionalidade se não forem observados os requisitos de relevância e urgência por parte de quem a emitiu – até mesmo para evitar abuso na utilização das MPs e obviamente proteger a Constituição de possíveis pedaladas legislativas.

Questão 07 - Ocorreu um grande escândalo de desvio de verbas públicas na administração pública federal, o que ensejou a instauração de uma Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), requerida pelos deputados federais de oposição. Surpreendentemente, os oponentes da CPI conseguem que o inexperiente deputado M seja alçado à condição de Presidente da Comissão. Por não possuir formação jurídica e desconhecer o trâmite das atividades parlamentares, o referido Presidente, sem consultar os assessores jurídicos da Casa, toma uma série de iniciativas, expedindo ofícios e requisitando informações a diversos órgãos. Posteriormente, veio à tona que apenas uma de suas providências prescindiria de efetivo mandado judicial. Assinale a opção que indica a única providência que o deputado M poderia ter tomado, prescindindo de ordem judicial. 

a) Determinação de prisão preventiva de pessoas por condutas que, embora sem flagrância, configuram crime e há comprovado risco de que voltem a ser praticadas.

b) Autorização, ao setor de inteligência da Polícia Judiciária, para que realize a interceptação das comunicações telefônicas (“escuta”) de prováveis envolvidos.

c) Quebra de sigilo fiscal dos servidores públicos que, sem aparente motivo, apresentaram público e notório aumento do seu padrão de consumo.

d) Busca e apreensão de documentos nas residências de sete pessoas supostamente envolvidas no esquema de desvio de verba. 

Comentários:

A questão exigiu conhecimentos acerca do que pode ou não pode ser feito numa CPI sem a necessidade de autorização judicial. Este último aspecto é a chave para encontrar o item correto. Sem focar nisso, será muito difícil encontrar a resposta certa, tendo em vista o tema ser um pouco extenso e de certa forma complexo. Recomendo a leitura do livro do ilustre Uadi Lammêgo Bulos, ele aborda muito bem o assunto de forma clara, direta e objetiva com ótimo diálogo com a jurisprudência. Mas vamos aos itens.

a) Determinação de prisão preventiva de pessoas por condutas que, embora sem flagrância, configuram crime e há comprovado risco de que voltem a ser praticadas.

Item ERRADO. Sobre isso incide a chamada reserva de jurisdição. Essa reserva é conceituada pelo Min. Celso de Mello no julgamento do MS 23452/RJ.

O postulado de reserva constitucional de jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem haja eventualmente atribuído o exercício de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais.

Com base nesse julgamento, destacaram-se impossibilidades de determinações na CPI. São exemplos disso:

a) diligência de busca domiciliar;

b) quebra do sigilo das comunicações telefônicas;

c) ordem de prisão, salvo no caso de flagrante delito

No caso do item A não há flagrância, logo não há essa permissibilidade. Até porque é um procedimento de natureza judiciária.

b) Autorização, ao setor de inteligência da Polícia Judiciária, para que realize a interceptação das comunicações telefônicas (“escuta”) de prováveis envolvidos.

Item ERRADO e já sabemos o porquê. Mas há um porém neste item que vale a pena ser observado! Veja que o item ressaltou a possibilidade de determinação de escuta telefônica – ou comunicação telefônica, tanto faz – e é aqui que reside a observação: Uadi Bulos, o livro que indiquei porque é super top mesmo, deixa bem claro que as CPis podem, sem necessidade de ordem judicial, determinar a ruptura dos segredos bancário, fiscal e de registros telefônicos de pessoas físicas ou jurídicas investigadas.

Veja bem, a CPI pode decretar a quebra do registro telefônico e não da comunicação (escuta) telefônica. Preste bem atenção neste detalhe, meu jovem! Isso serve não só para a OAB, mas para os concursos públicos também (eles gostam de trocar registro por comunicação).

c) Quebra de sigilo fiscal dos servidores públicos que, sem aparente motivo, apresentaram público e notório aumento do seu padrão de consumo.

Item CORRETO. A quebra de sigilo fiscal pode ser decretada de ofício numa CPI.

d) Busca e apreensão de documentos nas residências de sete pessoas supostamente envolvidas no esquema de desvio de verba.

Item ERRADO. Busca e apreensão faz parte daquele rol que mostramos como exemplos de vedação na CPI, ou seja, casos nos quais a CPI não pode decretar de ofício.

Essa foi a prova de Direito Constitucional do XVII exame de ordem. Vou deixar uma tabelinha abaixo com os temas abordados na prova, até mesmo para servir de guia de estudos e verificação de temas mais recorrentes:

Conteúdos de Direito Constitucional cobrados no XVII exame da OAB (2015)

Teoria da Constituição: Poder Constituinte (cláusulas pétreas)

Teoria da constituição: Constitucionalismo (evolução)

Cláusula de reserva de plenário (regra e exceções)

Competências legislativas da União e dos Estados

Impeachment

Separação dos poderes

Comissão parlamentar de inquérito

Então é isso, ficamos por aqui. Qualquer coisa é só comentar ou enviar e-mail. Bons estudos, até a próxima! :D

Caso queira baixar as questões comentadas em PDF, clique aqui.