Prova comentada de Direito Constitucional do XVII exame da OAB
E ai jusamigos, tudo certinho? Hoje deixarei
com vocês a prova comentada de Direito Constitucional do XVII exame da OAB
(2015.2). Assim, tanto eu me obrigo a estudar todas as questões quanto servirá
para vocês revisarem os assuntos também. Afinal, estamos juntos e misturados no
mesmo barco, não é mesmo? Hehehehe.
Sem mais conversas,
vamos ao trabalho!
1. Considerações iniciais acerca da prova de Direito Constitucional do XVII exame da OAB
A prova do XVII
exame incluiu 07 questões
especificamente de Direito constitucional, subindo para 10 (dez) caso você
inclua Direitos humanos no mesmo bolo - eu não incluo. Levando em consideração
que você precisa de "apenas" 40 para carimbar a passagem de ida para
a segunda fase, 07 questões de uma mesma matéria é um número bastante
expressivo, diga-se de passagem! Se minhas contas estiveram certas, só com
constitucional você já garante 17.5% da nota necessária para carimbar passagem
para a segunda fase. Então, olho aberto!
2. Prova comentada de Direito Constitucional do XVII exame da OAB
Atenção: Para uma
maior efetividade e aproveitamento do estudo das questões comentadas, aconselho
que você tenha em mãos a Constituição atualizada ou seu vade mecum - para ir grifando o que vem caindo nas provas. Mas se
você não curte rabiscar, não se preocupe, citarei os artigos aqui na íntegra
para facilitar a assimilação.
Questão 01 - Pedro,
reconhecido advogado na área do direito público, é contratado para produzir um
parecer sobre situação que envolve o pacto federativo entre Estados
brasileiros. Ao estudar mais detidamente a questão, conclui que, para atingir
seu objetivo, é necessário analisar o alcance das chamadas cláusulas pétreas.
Com base na ordem
constitucional brasileira vigente, assinale, dentre as opções abaixo, a única
que expressa uma premissa correta sobre o tema e que pode ser usada pelo
referido advogado no desenvolvimento de seu parecer.
a) As cláusulas
pétreas podem ser invocadas para sustentar a existência de normas
constitucionais superiores em face de normas constitucionais inferiores, o que
possibilita a existência de normas constitucionais inconstitucionais.
b) Norma introduzida
por emenda à constituição se integra plenamente ao texto constitucional, não
podendo, portanto, ser submetida a controle de constitucionalidade, ainda que
sob alegação de violação à cláusula pétrea.
c) Mudanças
propostas por constituinte derivado reformador estão sujeitas ao controle de
constitucionalidade, sendo que as normas ali propostas não podem afrontar
cláusulas pétreas estabelecidas na Constituição da República.
d) Os direitos e as
garantias individuais considerados como cláusulas pétreas estão localizados
exclusivamente nos dispositivos do Art. 5º, de modo que é inconstitucional
atribuir essa qualidade (cláusula pétrea) a normas fundadas em outros
dispositivos constitucionais.
Comentários
a) As cláusulas pétreas podem ser
invocadas para sustentar a existência de normas constitucionais superiores em
face de normas constitucionais inferiores, o que possibilita a existência de
normas constitucionais inconstitucionais.
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Item ERRADO. Existem dois motivos que tornam
esse item um enunciado errôneo. O primeiro é que não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias.
Esse assunto abordado na questão – a respeito da existência de normas
constitucionais originárias hierarquicamente superiores às outras normas
constitucionais também originárias – tem forte influência de uma famosa tese do
direito alemão. É a chamada tese das
normas constitucionais inconstitucionais, de autoria do jurista alemão Otto Bachof. O Supremo Tribunal Federal não
adota essa tese.
ADI 815/DF: A tese de que há hierarquia entre normas
constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade
de umas em face de outras e incompossível com o sistema de Constituição
rígida.
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Em suma: Não há hierarquia entre normas
constitucionais originárias. Aqui o apito alemão é mudo. As normas
originárias são consequência do poder constituinte originário, cujas
características – dentre outras – nos informam que estamos diante de um poder
ilimitado, autônomo e incondicionado.
b) Norma introduzida por emenda à
constituição se integra plenamente ao texto constitucional, não podendo,
portanto, ser submetida a controle de constitucionalidade, ainda que sob
alegação de violação à cláusula pétrea.
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Item ERRADO. Não precisamos de grandes
comentários para saber disso, não é mesmo? Como assim uma norma ofende uma
cláusula pétrea e não pode ser passível de controle de constitucionalidade?
Surreal. Mas fora isso, o item estaria certo. A emenda, quando devidamente
aprovada, tem o mesmo status de norma
originária. Aliás, norma superveniente não pode afrontar cláusula pétrea. Na
verdade poder até pode, mas será passível de controle de constitucionalidade e
certamente será excluída do ordenamento jurídico.
c) Mudanças propostas por
constituinte derivado reformador estão sujeitas ao controle de constitucionalidade,
sendo que as normas ali propostas não podem afrontar cláusulas pétreas
estabelecidas na Constituição da República.
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Item CORRETO. Enunciado perfeito, sem
nenhuma possibilidade de dúvida. As normas derivadas, ou seja, que surgem para
somar forças às normas originárias, além de também adequar o texto
constitucional à realidade social do momento, deve sem sombra de dúvidas
respeitar o teor das cláusulas pétreas. Mas lembre-se: É possível a alteração
para ampliar direitos, o que é vedado é a proposta de emenda que tenha por
objetivo abolir as cláusulas pétreas.
Elas não são “irretocáveis”.
d) Os direitos e as garantias
individuais considerados como cláusulas pétreas estão localizados
exclusivamente nos dispositivos do Art. 5º, de modo que é inconstitucional
atribuir essa qualidade (cláusula pétrea) a normas fundadas em outros
dispositivos constitucionais.
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Item ERRADO. Os direitos e garantias
individuais estão dispostos ao longo do texto constitucional. O rol do Art. 5º
é meramente exemplificativo. O próprio artigo estabelece em seu § 2º que
os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
O que aprendemos
na questão
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1º A tese das
normas constitucionais inconstitucionais não é adotada pelo STF
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2º Emenda Constitucional
é passível de controle de constitucionalidade
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3º As mudanças
futuras à constituição devem respeitar as cláusulas p.
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4º Os direitos e
garantias individuais não estão apenas no Art. 5º da CF
|
Questão 02 - Dois advogados,
com grande experiência profissional e com a justa preocupação de se manterem
atualizados, concluem que algumas ideias vêm influenciando mais profundamente a
percepção dos operadores do direito a respeito da ordem jurídica. Um deles
lembra que a Constituição brasileira vem funcionando como verdadeiro
“filtro", de forma a influenciar todas as normas do ordenamento pátrio com
os seus valores. O segundo, concordando, adiciona que o crescente
reconhecimento da natureza normativo-jurídica dos princípios pelos tribunais,
especialmente pelo Supremo Tribunal Federal, tem aproximado as concepções de
direito e justiça (buscada no diálogo racional) e oferecido um papel de maior
destaque aos magistrados.
As posições
apresentadas pelos advogados mantêm relação com uma concepção teórico-jurídica
que, no Brasil e em outros países, vem sendo denominada de
a)
neoconstitucionalismo.
b)
positivismo-normativista.
c) neopositivismo.
d) jusnaturalismo.
Comentários:
A questão saiu um
pouco do padrão de cobrança da literalidade normativa, caindo agora em
importante conceitos doutrinários que permeiam o direito constitucional. Vamos
dar uma pincelada sobre cada vertente abordada na questão.
A) Neoconstitucionalismo: Uma das grandes
características desta vertente é aquela na qual há a defesa da tese da
constituição como fundamento central de todo o sistema jurídico. Sabendo disso,
fica fácil identificar que é o gabarito da questão, afinal no enunciado há a
previsão da constituição como “filtro” o que dá no mesmo que dizer que ela é o
fundamento de validade do ordenamento, a base do sistema jurídico.
Outra grande
característica é justamente a utilização dos princípios como fator importante
da interpretação constitucional, não havendo a necessidade da estrita
observância do texto seco da CF. Isso
inclusive é motivo de motivo de crítica por parte da doutrina que não vê o
neoconstitucionalismo com bons olhos. A título de exemplo, podemos citar o
ilustre Ayres Britto. Este que vê o instituto com um olhar pejorativo, sob o
argumento de que o neoconstitucionalismo enfraquece a supremacia
constitucional, mitigando a rigidez da constituição por conta da possibilidade
da interpretação maleável dos princípios.
B) Positivismo-normativista: Essa é a
vertente da qual um dos mais ilustres defensores é Hans Kelsen. Quem conhece
sua dogmática jurídica já sabe o porquê dessa nomenclatura. As principais
características dessa concepção teórica são: a crença na possibilidade de se
criar um sistema de justiça “perfeito”, além disso, há um apego ao formalismo legal como base da estrutura
do Direito.
C) Neopositivismo: Em síntese, tem forte
relação com a sistemática das regras que, por sua vez, pregam a convergência de
uma obrigação em decorrência do hábito. Exemplo: Um observador pode perceber o
que é comum nos transportes coletivos que os jovens cedam seus assentos aos
idosos. Daí ser razoável deduzir que toda vez que ingressar um idoso no
transporte coletivo lotado este, irá encontrar alguém que lhe ceda o assento.
Há uma ênfase no que diz respeito à experimentação das ideias, dos fatos e de
suas comprovações, dai decorre a chamada lógica
empírica. As teorias meramente abstratas não têm muito espaço aqui.
Há um excelente
Artigo sobre o tema, super recomendo:
D) Jusnaturalismo: Corrente de defesa do
direito natural, da razão prática. Apesar de possuir várias vertentes, uma
grande característica do jusnaturalismo é a de que há acima das leis humanas um
ordenamento correspondente ao direito justo, ligado diretamente à razão
universal e a imutável lei da natureza.
Obviamente um tema
desse não se esgota em 4 linhas, por isso recomendo a leitura deste artigo
aqui:
Gabarito: Letra A.
Questão 03 - Determinado
Tribunal de Justiça vem tendo dificuldades para harmonizar os procedimentos de
suas câmaras, órgãos fracionários, em relação à análise, em caráter incidental,
da inconstitucionalidade de certas normas como pressuposto para o enfrentamento
do mérito propriamente dito. A Presidência do referido Tribunal manifestou
preocupação com o fato de o procedimento adotado por três dos órgãos
fracionários estar conflitando com aquele tido como correto pela ordem
constitucional brasileira.
Apenas uma das
câmaras adotou procedimento referendado pelo sistema jurídico-constitucional
brasileiro. Assinale a opção que o apresenta.
a) A 1ª Câmara, ao
reformar a decisão de 1º grau em sede recursal, reconheceu, incidentalmente, a
inconstitucionalidade da norma que dava suporte ao direito pleiteado,
entendendo que, se o sistema jurídico reconhece essa possibilidade ao juízo
monocrático, por razões lógicas, deve estendê-la aos órgãos recursais.
b) A 2ª Câmara, ao
analisar o recurso interposto, reconheceu, incidentalmente, a
inconstitucionalidade da norma que concedia suporte ao direito pleiteado,
fundamentando-se em cristalizada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
sobre o tema.
c) A 3ª Câmara, ao
analisar o recurso interposto, reconheceu, incidentalmente, a
inconstitucionalidade da norma que concedia suporte ao direito pleiteado,
fundamentando-se em pronunciamentos anteriores do Órgão Especial do próprio
Tribunal.
d) A 4ª Câmara,
embora não tenha declarado a inconstitucionalidade da norma que conferia
suporte ao direito pleiteado, solucionou a questão de mérito afastando a
aplicação da referida norma, apesar de estarem presentes os seus pressupostos
de incidência.
Comentários:
A questão versou
acerca da temática que envolve a chamada cláusula de reserva de plenário,
disposta no Art. 97 da nossa constituição Federal. Por isso, já de antemão,
vejamos o que nos informa tal Artigo:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou
dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
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Este artigo nos
ensina a regra a ser aplicada no que diz respeito ao quórum necessário para a
declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público
(necessidade de maioria absoluta dos membros do tribunal ou do órgão especial,
ou seja, do tribunal pleno). Só que a questão versa acerca das exceções, ou
seja, da possibilidade de órgão fracionário declarar inconstitucionalidade.
Além disso, temos o
entendimento sumulado do STF (súmula vinculante de nº 10) que assevera o
seguinte:
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão
de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua
incidência, no todo ou em parte.
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Para fechar a tampa
do caixão, prevê o Art. 481 do atual CPC:
Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário,
ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver
pronunciamento destes ou do plenário do STF sobre a questão.
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Então, resumindo:
Órgão fracionário (no caso da questão: A câmara, mas poderia ser também uma
turma, seção ou grupo) pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato
normativo do poder público, desde que haja precedente do tema arguido no órgão
especial ou do plenário do STF. Neste caso, poderá ser de plano reconhecida e
julgada pelo relator.
Observação: Se você
prestou bastante atenção até aqui, nos mínimos detalhes, observou o seguinte
(se se não observou, observe agora): Não há, de fato uma declaração de
inconstitucionalidade propriamente dita por parte do órgão fracionário. Ele
apenas aplica o que já foi decidido pelo plenário do STF ou de seu Tribunal.
Essas informações
são suficientes para gabaritarmos a questão, vamos lá.
a) A 1ª Câmara, ao reformar a decisão
de 1º grau em sede recursal, reconheceu, incidentalmente, a
inconstitucionalidade da norma que dava suporte ao direito pleiteado,
entendendo que, se o sistema jurídico reconhece essa possibilidade ao juízo
monocrático, por razões lógicas, deve estendê-la aos órgãos recursais.
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Item ERRADO. Os motivos de permissibilidade
de órgão fracionário declarar inconstitucionalidade são outros, não se trata de
razões lógicas, isso é uma excepcionalidade, uma exceção. Órgão fracionário
pode declarar inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público
quando já houver precedente do tribunal sobre a questão ou então do plenário do
STF.
b) A 2ª Câmara, ao analisar o recurso
interposto, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que
concedia suporte ao direito pleiteado, fundamentando-se em cristalizada
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.
|
Item ERRADO. Nós vimos que a jurisprudência
que mais importa para o tema cláusula de
reserva de plenário é a do STF. Trata-se da súmula vinculante n.º 10.
Sabemos, também, que a fundamentação que concede aos órgãos fracionários o
poder de declarar inconstitucionalidade de lei ou ato normativo são outros.
Hipóteses nas quais o órgão fracionário pode
declarar inconstitucionalidade
|
Existência, no
âmbito do tribunal a quo, e em
relação àquele mesmo ato do Poder Público, de decisão plenária que tenha
apreciado o litígio constitucional, mesmo sem o reconhecimento judicial da
suposta inconstitucionalidade (STF, lª T. , RE 1 90 .725-8/PR, Re . p/
acórdão Min. Ilmar Galvão, RTJ, 99:273)
|
Existência de
pronunciamento sobre a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pelo
plenário do Supremo Tribunal Federal
|
c) A 3ª Câmara, ao analisar o recurso
interposto, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que
concedia suporte ao direito pleiteado, fundamentando-se em pronunciamentos
anteriores do Órgão Especial do próprio Tribunal.
|
Item CORRETO. Veja que a declaração da
inconstitucionalidade por parte do órgão fracionário teve por base o
posicionamento do próprio tribunal acerca do assunto. Lembrando que o órgão
fracionário pode tomar por base também o posicionamento do plenário do STF.
d) A 4ª Câmara, embora não tenha
declarado a inconstitucionalidade da norma que conferia suporte ao direito
pleiteado, solucionou a questão de mérito afastando a aplicação da referida
norma, apesar de estarem presentes os seus pressupostos de incidência.
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Item ERRADO. A câmara, como órgão
fracionário que é, não pode fazer isso! Lembre-se da súmula vinculante de
número 10 do STF! Trata-se de grave violação à cláusula de reserva de plenário –
conhecida internacionalmente por full
bench (a cláusula de reserva de plenário surgiu de uma construção
jurisprudencial do direito norte-americano).
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão
de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua
incidência, no todo ou em parte.
|
Questão 04 - Determinado
Estado da Federação vivencia sérios problemas de segurança pública, sendo
frequentes as fugas dos presos transportados para participar de atos
processuais realizados no âmbito do Poder Judiciário. Para remediar essa
situação, foi editada uma lei estadual estabelecendo a possibilidade de
utilização do sistema de videoconferência no âmbito do Estado.
Diante de tal
quadro, assinale a afirmativa que se ajusta à ordem constitucional.
a) A lei estadual é
constitucional, pois a matéria se insere na competência local dos
Estados-membros, versando sobre assunto de interesse local.
b) A lei estadual é
inconstitucional, pois afrontou a competência privativa da União de legislar
sobre Direito Processual Penal.
c) A lei estadual é
constitucional, pois a matéria se insere no âmbito da competência delegada da
União, versando sobre direito processual.
d) A lei estadual é
inconstitucional, pois comando normativo dessa natureza, por força do princípio
da simetria, deveria estar previsto na Constituição Estadual.
Comentários:
A questão exigiu do(a)
futuro(a) advogado(a) conhecimento acerca das competências legislativas do
entes federativos. A temática do enunciado versa sobre matéria de direito
processual, uma vez que altera o procedimento de audiência, sugerindo que seja
agora pelo sistema de videoconferência. Matéria processual é de competência
privativa da União. Além disso, a competência dos Estados é de caráter
residual.
Para facilitar a
memorização (infelizmente não tem para onde correr, tem que decorar) criou-se
um mnemônico com as competências privativas da união. Trata-se do capacete de PM.
COMPETÊNCIA
PRIVATIVA DA UNIÃO – art. 22 CF
CAPACETE PM
C = Comercial
A = Agrário
P = Penal
A = Aeronáutico
C = Civil
E = Eleitoral
T = Trabalho
E = Espacial
P = Processual
M = Marítimo
Munidos dessas
informações, vamos aos itens.
a) A lei estadual é constitucional,
pois a matéria se insere na competência local dos Estados-membros, versando
sobre assunto de interesse local.
|
Item ERRADO. Matéria processual é de
competência privativa da União. Além disso, vale citar o Art. 25 da CF/88
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e
leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
§ 1º São reservadas aos
Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.
§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante
concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a
edição de medida provisória para a sua regulamentação.
§ 3º Os Estados poderão,
mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações
urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios
limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções
públicas
|
Observe que o Art.
25 da CF aborda a competência dos Estados de forma exemplificativa e não
taxativa, pois a competência estadual é residual.
b) A lei estadual é inconstitucional,
pois afrontou a competência privativa da União de legislar sobre Direito
Processual Penal.
|
Item CORRETO. É isso mesmo, lembre-se do capacete de PM.
c) A lei estadual é constitucional,
pois a matéria se insere no âmbito da competência delegada da União, versando
sobre direito processual.
|
Item ERRADO. Trata-se de competência privativa da União.
d) A lei estadual é inconstitucional,
pois comando normativo dessa natureza, por força do princípio da simetria,
deveria estar previsto na Constituição Estadual.
|
Item ERRADO. O comando normativo sobre a
competência para legislar sobre matéria processual não só está previsto na
constituição como também sabemos que aquela não é de competência dos Estados,
mas sim da União.
Questão 05 - Um representante
da sociedade civil, apresentando indícios de que o Presidente da República
teria ultrapassado os gastos autorizados pela lei orçamentária e, portanto,
cometido crime de responsabilidade, denuncia o Chefe do Poder Executivo Federal
à Câmara dos Deputados. Protocolizada a denúncia na Câmara, foram observados os
trâmites legais e regimentais de modo que o Plenário pudesse ou não autorizar a
instauração de processo contra o Presidente da República. Do total de 513
deputados da Câmara, apenas 400 estiveram presentes à sessão, sendo que 260
votaram a favor da instauração do processo.
Diante desse
fato,
a) o processo será
enviado ao Senado Federal para que este, sob a presidência do Presidente do
STF, proceda ao julgamento do Presidente da República.
b) o processo será
enviado ao Supremo Tribunal Federal, a fim de que a Corte Maior proceda ao
julgamento do Presidente da República.
c) o processo deverá
ser arquivado, tendo em vista o fato de a decisão da Câmara dos Deputados não
ter contado com a manifestação favorável de dois terços dos seus membros.
d) dá-se o
impeachment do Presidente da República, que perde o cargo e fica inabilitado
para o exercício de outra função pública por oito anos.
Comentários
A questão versa
acerca do processo de impeachment do Presidente da República, tema bastante
recorrente ultimamente inclusive. A abordagem do tema foi feita de forma
superficial, não exigindo grandes conhecimentos acerca da matéria. Porém, a
resposta para ela está nos detalhes, quem respondeu desatento(a) “errou sabendo”
do assunto. Veremos o porquê.
O impeachment do Presidente da República
decorre da prática de crime de responsabilidade, como o enunciado bem lembrou.
Qualquer cidadão é competente para arguir o impeachment
na câmara dos deputados, se a câmara acolher o pedido, por meio de 2/3 de votos
favoráveis, remeterá para o senado julgar.
A decisão de “remessa”
da câmara vincula o senado no sentido de obriga-lo a se manifestar, não
significa que ele é obrigado a condenar ou a absolver, significa que ele é
obrigado a dar seu parecer por meio do julgamento. Quem preside este julgamento
é o Presidente do STF. Para haver condenação no Senado também é necessário 2/3
dos votos. Havendo condenação, o presidente será deposto do cargo, assim como
fica inabilitado para o exercício de função pública por 8 anos, sem prejuízo de
outras sanções judiciais cabíveis (conforme o Art. 52 da CF).
a) o processo será enviado ao Senado
Federal para que este, sob a presidência do Presidente do STF, proceda ao
julgamento do Presidente da República.
|
Item ERRADO. O conteúdo do item acima está
perfeito, é isso mesmo que acontece durante o procedimento de impeachment. Contudo, há um porém: Não
houve no caso do enunciado da questão o quórum
suficiente para isso! Lembra que são 2/3 dos votos da câmara dos deputados? Se
temos 513 deputados, precisamos de no mínimo 342 votos para passar o processo
pro Senado. O enunciado da questão informou que apenas 260 votaram a favor. É
por isso que o item está errado. O quórum não foi atingido, então o processo
não será enviado para o Senado mas sim arquivado.
b) o processo será enviado ao Supremo
Tribunal Federal, a fim de que a Corte Maior proceda ao julgamento do
Presidente da República.
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Item ERRADO. O processo não será enviado ao
Supremo Tribunal Federal, até porque mesmo havendo o quórum necessário para o envio, quem seria competente para o
julgamento é o Senado Federal. O STF não julga, apenas o Presidente do Supremo
tem participação no processo de impeachment,
pois ele presidirá o julgamento
dentro do Senado Federal.
c) o processo deverá ser arquivado,
tendo em vista o fato de a decisão da Câmara dos Deputados não ter contado
com a manifestação favorável de dois terços dos seus membros.
|
Item CORRETO. Perfeito, não houve quórum suficiente para a instauração.
Portanto, deverá ser arquivado.
d) dá-se o impeachment do Presidente
da República, que perde o cargo e fica inabilitado para o exercício de outra
função pública por oito anos.
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Item ERRADO. Isso só aconteceria se houvesse julgamento no senado a favor da condenação,
mediante 2/3 dos votos dos senadores. Mas, no caso do enunciado da questão,
não houver sequer o quórum mínimo
suficiente para o envio ao Senado, então o julgamento por parte do Senado
está fora de cogitação.
Questão 06 - A discussão a respeito das funções executiva, legislativa e
judiciária parece se acirrar em torno dos limites do seu exercício pelos três
tradicionais Poderes. Nesse sentido, sobre a estrutura adotada pela
Constituição brasileira de 1988, assinale a afirmativa correta.
a) O exercício da
função legislativa é uma atribuição concedida exclusivamente ao Poder
Legislativo, como decorrência natural de ser considerado o Poder que mais
claramente representa o regime democrático.
b) O exercício da
função jurisdicional é atribuição privativa do Poder Judiciário, embora se
possa dizer que o Poder Executivo, no uso do seu poder disciplinar, também faça
uso da função jurisdicional.
c) O exercício de
funções administrativas, judiciárias e legislativas deve respeitar a mais
estrita divisão de funções, não existindo possibilidade de que um Poder venha a
exercer, atipicamente, funções afetas a outro Poder.
d) A produção de
efeitos pelas normas elaboradas pelos Poderes Legislativo e Executivo pode ser
limitada pela atuação do Poder Judiciário, no âmbito de sua atuação típica de
controlar a constitucionalidade ou a legalidade das normas do sistema.
Comentários:
Essa questão causou
um sensível burburinho na época por conta da utilização de determinados termos
e algumas colocações, mas vamos nos ater ao suficiente para acertar a questão,
nem que seja pela lógica do item menos absurdo. É amigo, é por conta dessas e
outras que é praticamente impossível gabaritar a prova da OAB. Algumas questões
tiram do sério os candidatos, mas há vi questões piores, então vamos ao que
interessa:
O assunto abordado
no enunciado exige conhecimento prévio acerca do princípio da separação dos
poderes e, consequentemente, de seus efeitos no ordenamento jurídico. É preciso
que quem for responder tenha em mente que cada poder tem sua função típica e
sua função atípica, não há uma divisão restrita, um interfere no outro de forma
harmônica, respeitando seus limites. Vamos aos itens:
a) O exercício da função legislativa
é uma atribuição concedida exclusivamente ao Poder Legislativo, como
decorrência natural de ser considerado o Poder que mais claramente representa
o regime democrático.
|
Item ERRADO. O poder legislativo não exerce
a atribuição legislativa de forma exclusiva. Legislar é de competência típica
do poder legislativo, mas os demais poderes têm a possibilidade de legislar de
forma atípica. O poder judiciário, por exemplo, também pode legislar assim como
o poder legislativo, ou também “administrar” como o poder executivo, embora
tipicamente ele tenha a competência de exercer a jurisdição. Exemplo disso
encontramos no Art. 96 da CF, inciso I, alíneas a e f:
Art. 96. Compete privativamente:
I - aos tribunais:
a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com
observância das normas de processo e das garantias processuais das partes,
dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos
jurisdicionais e administrativos; (função
legislativa)
f) conceder
licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e
servidores que lhes forem imediatamente vinculados; (função executiva/administrativa)
|
Além disso, é super
nada a ver alegar que o poder legislativo é o que mais representa o regime
democrático. Todos os 03 poderes representam de forma igual, pois são independentes
e harmônicos entre si.
b) O exercício da função
jurisdicional é atribuição privativa do Poder Judiciário, embora se possa
dizer que o Poder Executivo, no uso do seu poder disciplinar, também faça uso
da função jurisdicional.
|
Item ERRADO. Esse foi o enunciado que causou
o “burburinho” que eu tinha comentado anteriormente. Inclusive alguns
professores durante a correção dessa prova, apesar de terem ciência do gabarito
dado pela FGV, optaram pelo item B entendendo ser o menos errado. Mas se formos
pensar direitinho, podemos acercar a questão e não marcar esse item pelos
seguintes motivos: Não se trata de uma função privativa do judiciário, mas sim
uma função típica! Além disso, em sede de seu poder disciplinar, o poder
executivo exerce função administrativa, ou seja, decorre do poder da
administração em aplicar a penalidade e não dos moldes jurídicos dos tribunais.
Além disso, a
doutrina administrativista defende a tese de que o poder executivo não exerce
função jurisdicional:
O gabarito tem fundamento na lição de José dos Santos Carvalho
Filho. Para o citado autor, o Poder Executivo não exerce função
jurisdicional, porque suas decisões não têm força definitiva, podendo ser
revistas pelo Poder Judiciário. Neste sentido, diz Carvalho que:
"Ao Poder Executivo incumbe precipuamente a função
administrativa, desempenha também função atípica normativa, quando produz,
por exemplo, normas gerais e abstratas através de seu poder regulamentar
(art. 84, IV, CF), ou, ainda, quando edita medidas provisórias (art. 62, CF)
ou leis delegadas (art. 68, CF).
Quanto à função jurisdicional,
o sistema constitucional pátrio vigente não deu margem a que pudesse ser
exercida pelo Executivo. A função jurisdicional típica, assim considerada aquela por
intermédio da qual conflitos de interesses são resolvidos com o cunho de
definitividade (res judicata), é
praticamente monopolizada pelo Poder Judiciário, e só em casos excepcionais,
como visto, e expressamente mencionados na Constituição, é ela desempenhada
pelo Legislativo". (CARVALHO
FILHO, José dos Santos)
|
Certamente a FGV se
baseou na doutrina majoritária do direito administrativo para tornar o item
errado. Fique de olho!
c) O exercício de funções
administrativas, judiciárias e legislativas deve respeitar a mais estrita
divisão de funções, não existindo possibilidade de que um Poder venha a
exercer, atipicamente, funções afetas a outro Poder.
|
Item ERRADO. É para isso que serve a chamada
competência atípica. Um pode exercer atipicamente o que seria uma atribuição típica
do outro. Vemos essa tabelinha didática que demonstra exemplos de situações
assim:
Competência
|
Executivo
|
Legislativo
|
Judiciário
|
Típica
|
Função
administrativa
|
Função legislativa
|
Função
jurisdicional
|
Atípica
|
Expedição de medida provisória e lei delegada (legislativa);
julgamento em processos administrativos (função atípica de julgamento).
|
Gestão de seus bens e pessoal (administrativa); julgamento de
autoridades nos crimes de responsabilidade (função atípica de julgamento).
|
Gestão de seus bens e pessoal (administrativa); elaboração de
regimentos internos de tribunais (legislativa).
|
d) A produção de efeitos pelas normas
elaboradas pelos Poderes Legislativo e Executivo pode ser limitada pela
atuação do Poder Judiciário, no âmbito de sua atuação típica de controlar a
constitucionalidade ou a legalidade das normas do sistema.
|
Item CORRETO. Esse é o gabarito da questão.
É através do controle de constitucionalidade que o poder judiciário resguarda a
segurança da constituição, elaborando controle de leis ou atos normativos que
atentem contra a carta magna. Para isso existem as chamadas ações de controle de constitucionalidade e também a reclamação constitucional. Desta forma, tanto as normas do poder executivo
quanto do poder legislativo são passíveis do controle de constitucionalidade
por parte do judiciário. Cabe lembrar que o executivo também produz normas,
como a medida provisória por exemplo. A medida provisória, por exemplo, pode
ser objeto de controle de constitucionalidade se não forem observados os
requisitos de relevância e urgência por parte de quem a emitiu – até mesmo para
evitar abuso na utilização das MPs e obviamente proteger a Constituição de
possíveis pedaladas legislativas.
Questão 07 - Ocorreu um grande
escândalo de desvio de verbas públicas na administração pública federal, o que
ensejou a instauração de uma Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), requerida
pelos deputados federais de oposição. Surpreendentemente, os oponentes da CPI
conseguem que o inexperiente deputado M seja alçado à condição de Presidente da
Comissão. Por não possuir formação jurídica e desconhecer o trâmite das
atividades parlamentares, o referido Presidente, sem consultar os assessores
jurídicos da Casa, toma uma série de iniciativas, expedindo ofícios e
requisitando informações a diversos órgãos. Posteriormente, veio à tona que apenas
uma de suas providências prescindiria de efetivo mandado judicial. Assinale a
opção que indica a única providência que o deputado M poderia ter tomado,
prescindindo de ordem judicial.
a) Determinação de
prisão preventiva de pessoas por condutas que, embora sem flagrância,
configuram crime e há comprovado risco de que voltem a ser praticadas.
b) Autorização, ao
setor de inteligência da Polícia Judiciária, para que realize a interceptação
das comunicações telefônicas (“escuta”) de prováveis envolvidos.
c) Quebra de sigilo
fiscal dos servidores públicos que, sem aparente motivo, apresentaram público e
notório aumento do seu padrão de consumo.
d) Busca e apreensão
de documentos nas residências de sete pessoas supostamente envolvidas no
esquema de desvio de verba.
Comentários:
A questão exigiu
conhecimentos acerca do que pode ou não pode ser feito numa CPI sem a necessidade de autorização judicial.
Este último aspecto é a chave para encontrar o item correto. Sem focar nisso,
será muito difícil encontrar a resposta certa, tendo em vista o tema ser um
pouco extenso e de certa forma complexo. Recomendo a leitura do livro do
ilustre Uadi Lammêgo Bulos, ele
aborda muito bem o assunto de forma clara, direta e objetiva com ótimo diálogo
com a jurisprudência. Mas vamos aos itens.
a) Determinação de prisão preventiva
de pessoas por condutas que, embora sem flagrância, configuram crime e há
comprovado risco de que voltem a ser praticadas.
|
Item ERRADO. Sobre isso incide a chamada
reserva de jurisdição. Essa reserva é conceituada pelo Min. Celso de Mello no
julgamento do MS 23452/RJ.
O postulado de reserva constitucional de jurisdição importa em
submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados
atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio
texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros,
inclusive daqueles a quem haja eventualmente atribuído o exercício de poderes
de investigação próprios das autoridades judiciais.
Com base nesse
julgamento, destacaram-se impossibilidades de determinações na CPI. São exemplos disso:
a) diligência de
busca domiciliar;
b) quebra do sigilo
das comunicações telefônicas;
c) ordem de prisão,
salvo no caso de flagrante delito
No caso do item A
não há flagrância, logo não há essa permissibilidade. Até porque é um
procedimento de natureza judiciária.
b) Autorização, ao setor de
inteligência da Polícia Judiciária, para que realize a interceptação das
comunicações telefônicas (“escuta”) de prováveis envolvidos.
|
Item ERRADO e já sabemos o porquê. Mas há um
porém neste item que vale a pena ser observado! Veja que o item ressaltou a
possibilidade de determinação de escuta telefônica – ou comunicação telefônica,
tanto faz – e é aqui que reside a observação: Uadi Bulos, o livro que indiquei porque é super top mesmo, deixa
bem claro que as CPis podem, sem necessidade de ordem
judicial, determinar a ruptura dos segredos bancário,
fiscal e de registros telefônicos de pessoas físicas ou
jurídicas investigadas.
Veja bem, a CPI pode
decretar a quebra do registro telefônico e
não da comunicação (escuta) telefônica. Preste bem atenção
neste detalhe, meu jovem! Isso serve não só para a OAB, mas para os concursos
públicos também (eles gostam de trocar registro por comunicação).
c) Quebra de sigilo fiscal dos
servidores públicos que, sem aparente motivo, apresentaram público e notório
aumento do seu padrão de consumo.
|
Item CORRETO. A quebra de
sigilo fiscal pode ser decretada de ofício numa CPI.
d) Busca e apreensão de documentos nas residências
de sete pessoas supostamente envolvidas no esquema de desvio de verba.
|
Item ERRADO. Busca e
apreensão faz parte daquele rol que mostramos como exemplos de vedação na CPI,
ou seja, casos nos quais a CPI não pode decretar de ofício.
Essa foi a prova de
Direito Constitucional do XVII exame de ordem. Vou deixar uma tabelinha abaixo
com os temas abordados na prova, até mesmo para servir de guia de estudos e
verificação de temas mais recorrentes:
Conteúdos de Direito Constitucional cobrados no
XVII exame da OAB (2015)
|
Teoria da
Constituição: Poder Constituinte (cláusulas pétreas)
|
Teoria da
constituição: Constitucionalismo (evolução)
|
Cláusula de
reserva de plenário (regra e exceções)
|
Competências
legislativas da União e dos Estados
|
Impeachment
|
Separação dos
poderes
|
Comissão
parlamentar de inquérito
|
Então é isso,
ficamos por aqui. Qualquer coisa é só comentar ou enviar e-mail. Bons estudos,
até a próxima! :D
Caso queira baixar as questões comentadas em PDF, clique aqui.
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9 comentários
Write comentáriosCaro Henrique, primeiramente, parabéns pela elucidação das questões e a simplicidade com conteúdo em resolvê-las. Contudo, uma questão em especial me deixou intrigado. Veja a última questão, a Questão 7. Na justificativa da assertiva "b" Julgasse como item Errado. Porém, na própria justificativa tu elencas a possibilidade da CPI
Reply"CPis podem, sem necessidade de ordem judicial, determinar a ruptura dos segredos bancário, fiscal e de registros telefônicos de pessoas físicas ou jurídicas investigadas.
Veja bem, a CPI pode decretar a quebra do registro telefônico e não da comunicação (escuta) telefônica".
Veja que a quebra da comunicação "escuta" telefônica só poderá ser decretada por um Juiz.
Lembrando a pergunta da questão era: Assinale a opção que indica a única providência que o deputado M poderia ter tomado, prescindindo de ordem judicial.
Ou seja, a Assertiva "b" depende de ordem judicial, uma vez que a "c" pode ser declarada de ofício pela CPI. Assim, acredito que sua explanação na questão 7 esteja equivocada.
Acredito que a resposta certa para a questão 7 seja a assertiva "b" (escuta depende de ordem judicial).
Olá amigo, primeiramente muito obrigado pelo comentário e pela presença! :D
ReplyPrescindir significa "não precisar", creio que numa leitura rápida você tenha lido "precisar" ou até mesmo que prescindir fosse sinônimo de "precisar de", quando na verdade é justamente o contrário.
A questão pede, entre outras palavras, qual atitude poderia ser tomada sem a necessidade de autorização judicial. Talvez o enunciado com o termo "prescindir" tenha confundido, se não fosse assim teríamos 3 itens corretos.
Acho que foi isso que você quis explanar, não foi? Qualquer coisa é só comentar. Um abraço!
Muito Bom!!!! Henrique Araújo!!!
ReplyGostei muito dos comentários, das explicações! Com certeza, levou-me a ler alguns artigos e a fixação de conteúdos. Como você disse que explica e aprende também ou fixa melhor o conteúdo.
Continue assim, dessa forma você ajuda mesmo, os outros e com certeza fixará o conteúdo já apreendido.
Sou professor aposentado e caminhando para conseguir a vermelhinha!!!
Abs
Rubens Oliveira
Olá Professor, muito obrigado pelo comentário! Fico feliz por ter sido útil! Vamos que vamos meu amigo! Abraço.
ReplyDentre varios sites que busquei gabarito comentado de prova da OAB, o seu, sem duvida se destaca! Ficou super facil pra entender os erros e acertos, e aprender tudo o que a prova quer que voce saiba! muito obrigada pelo excelente trabalho professor!!
ReplycOMO FACO PARA OBTER OUTRAS QUESTOES RESOLVIDAS E COMENTADAS?
ReplyHenrique, parabéns! seu blog é excelente! adorei o jeito como lucidou a resolução das questões e os macetes! obrigada!!!
ReplyOlá, Thaise. Obrigado pelo comentário! Abraço.
ReplyMuito bom! Aprendi muito com esses macetes. Parabéns!
ReplyRegras dos comentários
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