Direito Constitucional: Questões comentadas do XXIV exame da OAB

Olá, jusamigos(as), foi realizada a primeenira fase do XXIV exame da ordem dos advogados do Brasil. No texto de hoje faremos os comentários à prova de direito constitucional. Vamos lá:

Primeiramente, informo que as questões aqui respondidas compreendem as de número 09 até a questão de número 17 (prova branca), pois entendemos que todas elas são respondidas com conceitos constitucionais. Por mais que as duas primeiras mais se aproximem da filosofia do direito do que do direito constitucional propriamente dito.

Desta forma, o XXIV exame abordou nada mais, nada menos, que 07 questões de direito constitucional (e duas correlatas). Isso é quase 10% do necessário para obter a aprovação nesta fase, o que evidencia cada vez mais a importância do domínio desta disciplina para enfim ter um registro nos quadros da OAB para chamar de seu.

Enumeraremos as questões de forma crescente, iniciando com o número 01 e finalizando no 09. De qualquer forma, como serão citados os enunciados, não será difícil localizar-se para saber qual número do item no seu caderno de prova corresponde à questão comentada aqui.

Sem mais delongas, vamos às questões.

Questão 01 – Filosofia do Direito - Direito Constitucional – XXIV exame da OAB

O povo maltratado em geral, e contrariamente ao que é justo, estará disposto em qualquer ocasião a livrar-se do peso que o esmaga.

John Locke

O Art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988 afirma que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”. Muitos autores associam tal disposição ao conceito de direito de resistência, um dos mais importantes da Filosofia do Direito, de John Locke.

Assinale a opção que melhor expressa tal conceito, conforme desenvolvido por Locke na sua obra Segundo Tratado sobre o Governo Civil.

A) A natureza humana é capaz de resistir às mais poderosas investidas morais e humilhações, desde que os homens se apoiem mutuamente.

B) Sempre que os governantes agirem de forma a tentar tirar e destruir a propriedade do povo ou deixando-o miserável e exposto aos seus maus tratos, ele poderá resistir.

C) Apenas o contrato social, que tira o homem do estado de natureza e o coloca na sociedade política, é capaz de resistir às ameaças externas e às ameaças internas, de tal forma que institui o direito de os governantes resistirem a toda forma de guerra e rebelião.

D) O direito positivo deve estar isento de toda forma de influência da moral e da política. Uma vez que o povo soberano produza as leis, diretamente ou por meio de seus representantes, elas devem resistir a qualquer forma de interpretação ou aplicação de caráter moral e político.

Comentários:

A questão exigiu do(a) futuro(a) advogado(a) conhecimento acerca de um dos filósofos mais lidos não apenas dentro da área jurídica, mas também da história, filosofia, economia, entre outros. Locke foi um dos idealizadores do famoso contrato social, palco de ideias liberais (especialmente voltada à defesa da propriedade privada) que, dentro do direito constitucional, remonta à primeira dimensão dos direitos fundamentais – aqueles em que se exige menos estado, característica também denominada por absenteísmo estatal.

No entanto, a questão exigiu noção de outra grande obra do filósofo inglês: Segundo Tratado sobre o governo civil. Obra essa que não foge dos ideais do famoso contrato social, muito pelo contrário! Ela é totalmente baseada nele. Nesse segundo tratado, a política e a sociedade são objeto de detalhada análise, que a questão não chegou a abordar, abordou apenas de forma rasa.

Para entender a obra de forma bem simples, preste atenção: Locke era defensor do chamado direito natural. No entanto, ele temia o chamado Estado de Natureza, uma vez que nessas condições não há uma ordem coletiva a ser imposta, ou seja, é cada um por si e Deus por todos. Diante disso, o cometimento de injustiças era praticamente certo, o que acabava com qualquer hipótese de manutenção da ordem coletiva.

Por isso, Locke defendia que era preciso criar um acordo que atribuísse a um ser isento a responsabilidade de resolver problemas na sociedade, diminuindo assim a grande instabilidade causada pelo estado de natureza.

[...]falta no estado de natureza um juiz conhecido e imparcial, com autoridade para dirimir todas as diferenças segundo a lei estabelecida. Como todos naquele estado são ao mesmo tempo juízes e executores da lei da natureza, e os homens são parciais no julgamento de causa própria, a paixão e a vingança se arriscam a conduzi-los a muitos excessos e violência, assim como a negligência e a indiferença podem também diminuir seu zelo nos casos de outros homens. (LOCKE, 2008, p. 69)

No entanto, a criação desse acordo por meio da lei escrita não constitui um cheque em branco para o Estado fazer o que quiser. Deve-se visar sempre o bem público, sob pena de resistência.

Conforme afirma o próprio Locke, “A legislatura é um poder supremo, e pode ser chamado, em um certo sentido, um poder absoluto, mas em nenhum sentido um poder arbitrário. É limitada ao bem público da sociedade”, e em último recurso, em caso de abuso, o povo tem o direito de resistir ao poder supremo¹.

Daí a discussão sobre o direito de resistência, que passa a existir quando há abuso por meio do Estado em não cumprir com o acordo em seus exatos termos.

Assim sendo, vamos às alternativas

A) A natureza humana é capaz de resistir às mais poderosas investidas morais e humilhações, desde que os homens se apoiem mutuamente.

Alternativa ERRADA. Conforme dito anteriormente, Locke defendia o liberalismo, o cada um por si e Deus por todos. O estabelecimento de um acordo que culminou na criação de um Estado tinha um propósito individualista de permitir o gozo da propriedade privada e dos demais direitos naturais sem o risco de um estranho se apossar pelo uso da força. O apoio mutuo dos homens, na verdade, surgiu do contrato social concedendo ao Estado o direito de segurar as rédeas das tretas entre os indivíduos. O homem não se apoia mutuamente, Locke critica o Estado de natureza justamente por isso. Não tem nada de “juntos somos mais fortes”, mas sim “precisamos criar um acordo para que um doido não dê uma de João sem braço, pegue minha propriedade pelo uso da força e eu fique a ver navios”. O Estado, como pode ver, é um “mal necessário” para por ordem na bagunça.

B) Sempre que os governantes agirem de forma a tentar tirar e destruir a propriedade do povo ou deixando-o miserável e exposto aos seus maus tratos, ele poderá resistir.

Alternativa CORRETA. É exatamente isso que Locke defende. Ao estabelecer um acordo por meio das leis, não se está a conceder um cheque em branco para o poder público fazer o que quiser. Ele foi criado com propósitos específicos e, uma vez não observados, surge o direito de resistir à ordem estatal. Simples assim.

C) Apenas o contrato social, que tira o homem do estado de natureza e o coloca na sociedade política, é capaz de resistir às ameaças externas e às ameaças internas, de tal forma que institui o direito de os governantes resistirem a toda forma de guerra e rebelião.

Alternativa ERRADA. Até começou certa, mas se perdeu no final. Conforme previsto na obra analisada na questão, argumenta Locke que o povo está mais propenso a ser levado à rebelião pela tirania e pela opressão, enquanto um governo que sabe que pode ser deposto se abusar de sua autoridade estará menos propenso a agir errado. A possibilidade de rebelião ante a tirania é defendida pelo filósofo inglês, não o contrário como o enunciado deixou transparecer.

D) O direito positivo deve estar isento de toda forma de influência da moral e da política. Uma vez que o povo soberano produza as leis, diretamente ou por meio de seus representantes, elas devem resistir a qualquer forma de interpretação ou aplicação de caráter moral e político.

Alternativa ERRADA. De acordo com as ideias de Locke, quando qualquer número de homens decide constituir uma comunidade ou um governo, isto os associa e eles formam um corpo político em que a maioria tem o direito de agir e decidir pelo restante². A interpretação política e moral é inerente ao sistema.

Questão 02 – Filosofia do direito - Direito Constitucional – XXIV exame da OAB

É verdade que nas democracias o povo parece fazer o que quer, mas a liberdade política não consiste nisso.

Montesquieu

No preâmbulo da Constituição da República, os constituintes afirmaram instituir um Estado Democrático destinado a assegurar, dentre outras coisas, a liberdade. Esse é um conceito de fundamental importância para a Filosofia do Direito, muito debatido por inúmeros autores. Uma importante definição utilizada no mundo jurídico é a que foi dada por Montesquieu em seu Do Espírito das Leis.

Assinale a opção que apresenta a definição desse autor na obra citada.

A) A liberdade consiste na forma de governo dos homens, e não no governo das leis.

B) A disposição de espírito pela qual a alma humana nunca pode ser aprisionada é o que chamamos de liberdade.

C) Liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem.

D) O direito de resistência aos governos injustos é a expressão maior da liberdade.

Comentários:

A questão exigiu conhecimento de uma obra clássica estudada na faculdade de direito logo no primeiro semestre do curso: O espírito das leis, de autoria de Montesquieu.

No livro décimo, em seu capítulo III, Montesquieu cravou a célebre passagem que o eternizaria: A liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem; e se um cidadão pudesse fazer o que elas proíbem ele já não teria liberdade, porque os outros também teriam este poder³.

Desta forma, o gabarito está na alternativa C.

Questão 03 – Direito Constitucional – XXIV exame da OAB

Considere a seguinte situação hipotética: Decreto Legislativo do Congresso Nacional susta Ato Normativo do Presidente da República que exorbita dos limites da delegação legislativa concedida.

Insatisfeito com tal Iniciativa do Congresso Nacional e levando em consideração o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, o Presidente da República pode

A) deflagrar o controle repressivo concentrado mediante uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), pois não cabe Ação Direta de Inconstitucionalidade de decreto legislativo.

B) recorrer ao controle preventivo jurisdicional mediante o ajuizamento de um Mandado de Segurança perante o Supremo Tribunal Federal.

C) deflagrar o controle repressivo político mediante uma representação de inconstitucionalidade, pois se trata de um ato do Poder Legislativo.

D) deflagrar o controle repressivo concentrado mediante uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), uma vez que o decreto legislativo é ato normativo primário.

Comentários:

A questão aborda a possibilidade de controle concentrado de constitucionalidade em face de decreto legislativo. Nos termos do art. 49, V, da CRFB/88, é competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.

A questão é: Esse decreto pode ser objeto de controle de constitucionalidade?

A resposta é afirmativa. Há muito tempo a jurisprudência do STF entende pela possibilidade (ADI 748-3/RS; ADI 1.553-2/DF). O decreto legislativo que veicula a sustação do ato do Poder Executivo pode ser objeto do controle concentrado de constitucionalidade, com base no art. 102, inciso I, e seu § 1º, e art. 103, § 4º, i.e., por via de ação direta de inconstitucionalidade (ADI), de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) e de ação declaratória de constitucionalidade (ADC), respectivamente⁴.

Munidos dessas informações, vejamos as alternativas:

Alternativa A) ERRADA, pois também cabe ADI contra tal ato.

Alternativa B) ERRADA, a via adequada é a repressiva. Até mesmo porque não faz sentido controle preventivo de ato que já aconteceu.

Alternativa C) ERRADA, representação de inconstitucionalidade é ferramenta do controle repressivo e não é, como vimos, a peça adequada para o caso. Além disso, a peça de representação é manejada na instância estadual (art. 125, §2º da CRFB/88), que não vem ao caso.

Alternativa D) CORRETA. A alternativa está em perfeita consonância com o entendimento do STF acerca da matéria⁵. Não confunda com o decreto de competência do chefe do executivo, que possui natureza de ato normativo secundário!

Questão 04 – Direito Constitucional – XXIV exame da OAB

Edinaldo, estudante de Direito, realizou intensas reflexões a respeito da eficácia e da aplicabilidade do Art. 14, § 4º, da Constituição da República, segundo o qual “os inalistáveis e os analfabetos são inelegíveis”.

A respeito da norma obtida a partir desse comando, à luz da sistemática constitucional, assinale a afirmativa correta.

A) Ela veicula programa a ser implementado pelos cidadãos, sem interferência estatal, visando à realização de fins sociais e políticos.

B) Ela tem eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral, pois, desde que a CRFB/88 entrou em vigor, já está apta a produzir todos os seus efeitos.

C) Ela apresenta contornos programáticos, dependendo sempre de regulamentação infraconstitucional para alcançar plenamente sua eficácia.

D) Ela tem aplicabilidade indireta e imediata, não integral, produzindo efeitos restritos e limitados em normas infraconstitucionais quando da promulgação da Constituição da República.

Comentários:

A questão exigiu do examinando conhecimentos acerca de um tema clássico do direito constitucional: Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais.

No Brasil, adotou-se o sistema capitaneado pelo ilustre José Afonso da Silva que divide as normas constitucionais, quanto ao aspecto da eficácia, em normas de eficácia plena, contida e limitada.

O dispositivo citado no enunciado possui eficácia plena, com aplicabilidade direta, imediata e integral, pois não há comando de possibilidade de restrição (norma contida) ou sequer previsão de necessidade de lei para regulamentar o comando ali previsto (norma limitada).

Como exemplo de norma de eficácia contida, cite-se o art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Como exemplo de norma de eficácia limitada, cite-se o art. 33 A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios.

Não há restrição alguma ou determinação de criação de regulamentação no dispositivo, razão pela qual ele tem plena eficácia para produzir efeitos de forma imediata e completa, integral.

Assim, o gabarito é a alternativa B.

Questão 05 – Direito Constitucional – XXIV exame da OAB

Atos generalizados de violência e vandalismo foram praticados nas capitais de alguns estados do país, com ações orquestradas pelo crime organizado. Identificados e presos alguns dos líderes desses movimentos, numerosos políticos, com apoio popular, propuseram a criação, pela forma juridicamente correta, de um juízo especial para apreciação desses fatos, em caráter temporário, a fim de que o julgamento dos líderes presos se revele exemplar.

Ao submeterem essa ideia a um advogado constitucionalista, este afirma que, segundo a ordem jurídico-constitucional brasileira, a criação de tal juízo

A) é constitucional, pois o apoio popular tem o condão de legitimar a atuação do poder público, ainda que esta seja contrária ao ordenamento jurídico vigente.

B) é inconstitucional, em razão de vedação expressa da Constituição da República de 1988 à criação de juízo ou tribunal de exceção.

C) necessita de previsão legislativa ordinária, já que a criação de juízos é competência do Poder Legislativo, após iniciativa do Poder Judiciário.

D) pressupõe a necessária alteração da Constituição da República de 1988, por via de emenda, de maneira a suprimir a vedação ali existente.

Comentários:

A questão abordou um assunto também muito batido nas aulas de direito constitucional: Tribunal de exceção.

Nos termos do Art. 5º da CRFB/88, que estabelece os direitos e deveres individuais e coletivos, em seu inciso XXXVII, dispõe o legislador constituinte que não haverá juízo ou tribunal de exceção.

Conforme lição da doutrina, a Constituição não admite o chamado juiz ad hoc, como acentua Pontes de Miranda, para o julgamento de um caso ou para alguns casos determinados (por quantidade ou por lapso de tempo, como no problema do enunciado)⁶.

Além disso, o art. 60, §4º, IV, da Constituição proíbe a elaboração de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Como vocês puderam perceber, a proibição do juízo ou tribunal de exceção consta no rol de direitos individuais e coletivos. Logo, não é possível a aprovação de emenda tendente a abolir essa proibição.

Vamos às alternativas:

Alternativa A) ERRADA. Não é admissível em nosso ordenamento a criação de um tribunal de exceção. Não é possível a instituição de um juízo especial, é necessário que o tribunal ou juízo seja o anteriormente estabelecido pelo sistema jurídico.

Alternativa B) CORRETA. A criação de tribunal de exceção é vedada pela Constituição. O juízo especial não é permitido. O acusado deve ser julgado assim como qualquer um que eventualmente venha a cometer o mesmo ato imputado.

Alternativa C) ERRADA. Enunciado totalmente sem noção.

Alternativa D) ERRADA. Não é possível sequer propor emenda nesse sentido – tendente a abolir – uma vez que a constituição veda a abolição de direito individual. E a vedação à criação de tribunal ou juízo de exceção é um direito individual.

Questão 06 - Direito Constitucional – XXIV exame da OAB

Numerosos partidos políticos de oposição ao governo federal iniciaram tratativas a fim de se fundirem, criando um novo partido, o Partido Delta. Almejam, com isso, criar uma força política de maior relevância no contexto nacional. Preocupados com a repercussão da iniciativa no âmbito das políticas regionais e percebendo que as tratativas políticas estão avançadas, alguns deputados federais buscam argumentos jurídico-constitucionais que impeçam a criação desse novo partido. Em reunião, concluem que, embora o quadro jurídico-constitucional brasileiro não vede a fusão de partidos políticos, estes, como pessoas jurídicas de direito público, somente poderão ser criados mediante lei aprovada no Congresso Nacional.

Ao submeterem essas conclusões a um competente advogado, este, alicerçado na Constituição da República, afirma que os deputados federais

A) estão corretos quanto à possibilidade de fusão entre partidos políticos, mas equivocados quanto à necessidade de criação de partido por via de lei, já que, no Brasil, os partidos políticos possuem personalidade jurídica de direito privado.

B) estão equivocados quanto à possibilidade de fusão entre partidos políticos no Brasil, embora estejam corretos quanto à necessidade de que a criação de partidos políticos se dê pela via legal, por serem pessoas jurídicas de direito público.

C) estão equivocados, pois a Constituição da República não só proibiu a fusão entre partidos políticos como também deixou a critério do novo partido político escolher a personalidade jurídica de direito que irá assumir, pública ou privada.

D) estão corretos, pois a Constituição da República, ao exigir que a criação ou a fusão de partidos políticos se dê pela via legislativa, concedeu ao Congresso Nacional amplos poderes de fiscalização para sua criação ou fusão.

Comentários:

A questão exige domínio acerca de dois pontos: Criação do partido político e natureza jurídica da personalidade do partido.

O Art. 8º e ss da lei dos partidos políticos (Lei 9.096/95) trata acerca dos requisitos para a criação de um partido político. Entre os requisitos não há exigência de lei para a criação. Ao ler o dispositivo, você acabará por perceber que trata-se de trâmite meramente burocrático.

Art. 8º O requerimento do registro de partido político, dirigido ao cartório competente do Registro Civil das Pessoas Jurídicas, da Capital Federal, deve ser subscrito pelos seus fundadores, em número nunca inferior a cento e um, com domicílio eleitoral em, no mínimo, um terço dos Estados, e será acompanhado de:

I - cópia autêntica da ata da reunião de fundação do partido;

II - exemplares do Diário Oficial que publicou, no seu inteiro teor, o programa e o estatuto;

III - relação de todos os fundadores com o nome completo, naturalidade, número do título eleitoral com a Zona, Seção, Município e Estado, profissão e endereço da residência.

Quanto à personalidade jurídico dos partidos políticos, logo no primeiro artigo da lei já citada o legislador deixa claro que a natureza é de pessoa jurídica de direito privado⁷.

De arremate, dispõe o Art. 17 da Carta Magna que é livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana.

Vamos aos itens.

Item A) CORRETO. Partido político é pessoa jurídica de direito privado, logo não necessita de lei para ser criado.

Item B) ERRADO. A criação, fusão, incorporação e extinção de partido político é permitida e livremente no Brasil. Inclusive, ressalte-se que a personalidade jurídica será sempre de direito privado.

Item C) ERRADO. A Constituição não proíbe a fusão de partido político e a personalidade jurídica dele será sempre de direito privado.

Item D) ERRADO. Inexiste essa exigência de passar pela via legislativa.

Questão 07 - Direito Constitucional – XXIV exame da OAB

Em observância aos princípios da transparência, publicidade e responsabilidade fiscal, o prefeito do Município Alfa elabora detalhado relatório contendo a prestação de contas anual, ficando tal documento disponível, para consulta e apreciação, no respectivo Poder Legislativo e no órgão técnico responsável pela sua elaboração.

Carlos, morador do Município Alfa, contribuinte em dia com suas obrigações civis e políticas, constata diversas irregularidades nos demonstrativos apresentados, apontando indícios de superfaturamento e desvios de verbas em obras públicas.

Em função do exposto e com base na Constituição da República, você, como advogado de Carlos, deve esclarecer que

A) a fiscalização das referidas informações, concernentes ao Município Alfa, conforme previsto na Constituição brasileira, é de responsabilidade exclusiva dos Tribunais de Contas do Estado ou do Município, onde houver.

B) Carlos tem legitimidade para questionar as contas do Município Alfa, já que, todos os anos, as contas permanecem à disposição dos contribuintes durante sessenta dias para exame e apreciação.

C) a impugnação das contas apresentadas pelo Chefe do Executivo local exige a adesão mínima de um terço dos eleitores do Município Alfa.

D) a CRFB/88 não prevê qualquer forma de participação popular no controle das contas públicas, razão pela qual Carlos deve recorrer ao Ministério Público Estadual para que seja apresentada ação civil pública impugnando os atos lesivos ao patrimônio público praticados pelo prefeito do Município Alfa.

Comentários:

A questão exigiu conhecimentos acerca do art. 31 da Constituição Federal. Esse dispositivo trata sobre a fiscalização das contas do Município.

Nos termos do referido artigo, é de competência do poder legislativo municipal, mediante controle externo, assim como do próprio poder executivo municipal, mediante controle interno, realizar essa fiscalização.

Não há, note, cláusula de exclusividade. No parágrafo 3º do referido art. 31, há disposição no sentido de obrigar os municípios a deixarem disponíveis suas contas anuais para qualquer contribuinte, que tem legitimidade para questionar os dados ali contidos, no prazo de 60 (sessenta) dias.

§ 3º As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.

O controle externo, realizado pela Câmara Municipal, tem o auxílio, quando houver possibilidade, dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município. Perceba que o protagonismo da fiscalização é da Câmara, os Tribunais de Contas possuem caráter de auxílio à Câmara.

É de extrema importância esse auxílio, uma vez que cabe à Câmara Municipal, por meio de 2/3 dos seus membros, aprovar ou não o parecer das contas do Prefeito.

§ 2º O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.

Munidos dessas informações preliminares, vamos aos itens.

Alternativa A) ERRADA. O papel dos Tribunais de Contas, sejam eles dos Estados ou dos Municípios, possui caráter meramente assessório, pois a competência para fiscalização das contas do município, chefe do executivo municipal, é de atribuição da Câmara Municipal, que pode requerer auxílio dos Tribunais de Contas para avaliar as contas do Prefeito. Além disso, o item peca pelo uso do termo de exclusividade. Nos termos da Constituição Federal, tanto a Câmara Municipal quanto qualquer Contribuinte possuem o poder de fiscalizar e impugnar as contas da prefeitura.

Alternativa B) CORRETA. Carlos, assim como qualquer outro contribuinte, pode sim não apenas avaliar as contas, mas também questionar a legitimidade delas. Para isso, anualmente o Município, por meio do Prefeito, deve disponibilizar as contas durante 60 (sessenta) dias para apreciação da população. Hoje isso é feito por meio do portal da transparência. O fundamento consta no §3º do Art. 31 da CRFB/88.

§ 3º As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.

Alternativa C) ERRADA. Não existe esse quórum previsto na Constituição para que o cidadão impugne as contas do Prefeito. Qualquer um, individualmente, pode fazer isso. O quórum previsto na CF, neste caso, é para a aprovação das contas do Município pela Câmara Municipal, ao avaliar o parecer prévio da prefeitura.

§ 2º O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.

Portanto, o item está errado não apenas por não haver exigência de adesão mínima de eleitores, mas também porque o quórum informado está errado e, mesmo se estivesse certo, seria aplicada à Câmara Municipal, não aos eleitores.

Alternativa D) ERRADA. Já vimos que a Constituição Federal prevê sim a participação popular nas contas públicas. Além disso, existe até uma peça usada para essas ocasiões: Trata-se da Ação Popular, regulamentada pela Lei 4.717/65. Ela prevê que qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio em todas as esferas.

Questão 08 – Direito Constitucional – XXIV exame da OAB

Maria, maior e capaz, reside no Município Sigma e tem um filho, Lucas, pessoa com deficiência, com 8 (oito) anos de idade. Por ser uma pessoa humilde, sem dispor de recursos financeiros para arcar com os custos de um colégio particular, Maria procura a Secretaria de Educação do Município Sigma para matricular seu filho na rede pública. Seu requerimento é encaminhado à assessoria jurídica do órgão municipal, para que seja emitido o respectivo parecer para a autoridade executiva competente.

A partir dos fatos narrados, considerando a ordem jurídico-constitucional vigente, assinale a afirmativa correta.

A) O pedido formulado por Maria deve ser indeferido, uma vez que incumbe ao Município atuar apenas na educação infantil, a qual é prestada até os 5 (cinco) anos de idade por meio de creches e pré-escolas. Logo, pelo sistema constitucional de repartição de competências, Lucas, pela sua idade, deve cursar o Ensino Fundamental em instituição estadual de ensino.

B) O parecer da assessoria jurídica deve ser favorável ao pleito formulado por Maria, garantindo ao menor uma vaga na rede de ensino municipal. Pode, ainda, alertar que a Constituição da República prevê expressamente a possibilidade de a autoridade competente ser responsabilizada pelo não oferecimento do ensino obrigatório ou mesmo pela sua oferta irregular.

C) O pleito de Maria deve ser deferido, ressalvando-se que Lucas, por ser pessoa com deficiência, necessita de atendimento educacional especializado, não podendo ser incluído na rede regular de ensino do Município Sigma.

D) A assessoria jurídica da Secretaria de Educação do Município Sigma deve opinar pela rejeição do pedido formulado por Maria, pois incumbe privativamente à União, por meio do Ministério da Educação e Cultura (MEC), organizar e prestar a educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade.

Comentários:

A questão exige compreensão de dois pontos: A quem compete o fornecimento de educação e a idade prevista para cada etapa dos níveis educacionais.

Primeiramente, é preciso ter em mente que o tema educação é de competência comum da União, dos Estados, dos Municípios e do DF (Art. 23, V, da CRFB/88). Nenhum deles pode se negar a prestar esse serviço de tamanha importância porque, como visto, cabe a todos eles garantir o direito à educação.

Além disso, nos termos do Art. 208, III, da Constituição Federal, é dever do Estado (em sentido amplo, abrangendo União, Estados Federativos, Municípios e DF) garantir o atendimento especializado aos portadores de deficiência, não os separando dos demais alunos, mas de preferência na mesma rede regular de ensino.

Quanto à idade, destaque-se que é dever do Estado garantir a chamada educação básica obrigatória e gratuita dos 04 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, nisso compreendida a educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças de até 05 (cinco) anos de idade (Art. 208, incisos I e IV da Carta Magna).

Por fim, o não oferecimento desse ensino obrigatório, ou a sua oferta irregular, por meio do poder público, seja União, Estado, DF ou Município, implica responsabilidade da autoridade competente (parágrafo 2º do mesmo art. 208).

Munidos dessas informações preliminares, sabemos que o destino do caso de Maria é: O Município não apenas deve aceitar a matrícula no ensino público, como também deve ofertar atendimento especializado ao menor portador de deficiência. Além disso, a responsabilidade do Município, assim como a do Estado, DF e União, não acaba com a mera disponibilização de matrícula para a população, mas sim com a efetiva prestação, com a oferta regular do ensino.

Vamos aos itens.

Alternativa a) ERRADA. O Município deve aceitar sim, além de oferecer o ensino regular e especializado para o filho de Maria. Além disso, ressalte-se que a educação é tema de competência comum, ou seja, de todos os Municípios, Estados, DF e da União. Como a Constituição determina que a educação básica é obrigatória, a todos esses entes cabe o oferecimento dela.

Alternativa B) CORRETA. Irretocável.

Alternativa C) ERRADA. Se for possível, deve ser incluído sim. Nos termos do Art. 208, III, da CFRB/88, o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência deve ser preferencialmente na rede regular de ensino. Pelo fato de o enunciado negar a possibilidade de forma categórica, acabou se tornando errado.

Alternativa D) ERRADA. A prestação da educação básica é de competência comum e não privativa da União.

Questão 09 – Direito Constitucional – XXIV exame da OAB

Marcos recebeu, por herança, grande propriedade rural no estado Sigma. Dedicado à medicina e não possuindo maior interesse pelas atividades agropecuárias desenvolvidas por sua família, Marcos deixou, nos últimos anos, de dar continuidade a qualquer atividade produtiva nas referidas terras.

Ciente de que sua propriedade não está cumprindo uma função social, Marcos procura um advogado para saber se existe alguma possibilidade jurídica de vir a perdê-la.

Segundo o que dispõe o sistema jurídico-constitucional vigente no Brasil, assinale a opção que apresenta a resposta correta.

A) O direito de Marcos a manter suas terras deverá ser respeitado, tendo em vista que tem título jurídico reconhecidamente hábil para caracterizar o seu direito adquirido.

B) A propriedade que não cumpre sua função social poderá ser objeto de expropriação, sem qualquer indenização ao proprietário que deu azo a tal descumprimento; no caso, Marcos.

C) A propriedade, por interesse social, poderá vir a ser objeto de desapropriação, devendo ser, no entanto, respeitado o direito de Marcos à indenização.

D) O direito de propriedade de Marcos está cabalmente garantido, já que a desapropriação é instituto cabível somente nos casos de cultura ilegal de plantas psicotrópicas.

Comentários:

Chegamos à última questão de direito constitucional explorada no XXIV exame. Dessa vez, a banca examinadora tratou de um tema que cada vez mais recebe maior atenção da comunidade acadêmica: A Função social da propriedade.

Esse tema está previsto na Constituição em diversas passagens. Primeiramente, ressalte-se que a Função social da propriedade é princípio geral da atividade econômica (Art. 170, III). Além de ser, também, um direito individual e coletivo (Art. 5º, XXIII).

Como se trata de tema muito grande, vamos abordar apenas o necessário para acertar a questão.

O enunciado aborda uma casuística que trata de propriedade rural. Uma propriedade rural cumprirá sua função social quando funcionar nos termos do Art. 186 da CF.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I – aproveitamento racional e adequado; II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

O receito de Marcos em perder sua propriedade por não cumprir com a função social é perfeitamente plausível. O caput do Art. 184 da Constituição informa que a União pode desapropriar, por interesse social, imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. O destino dessa desapropriação será a reforma agrária.

Além disso, o mesmo dispositivo informa que a desapropriação será precedida de prévia e justa indenização.

Quanto a esse ponto, especialmente na indenização por desapropriação de imóvel rural, a forma como o dinheiro é entregue possui algumas peculiaridades. Ele é entregue por meio de títulos da dívida agrária. A competência para desapropriar no caso é da União.

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

A informação de que Marcos herdou grande propriedade rural não consta por acaso. Conforme o Art. 185 da CF, a pequena e média propriedade rural que seja a única possuída pelo proprietário, assim como a propriedade produtiva, estão insuscetíveis de sofrer desapropriação nesse sentido.

Quanto à indenização prévia por conta de desapropriação, nem sempre ela ocorrerá. Caso seja constatado que num determinada propriedade estava sendo realizado o cultivo ilegal de plantas psicotrópicas, bem como a realização de trabalho escravo, não apenas não haverá indenização alguma como também o proprietário será responsabilizado nos termos da lei. É o que dispõe o caput do art. 243.

Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014)

Munidos dessas informações, vamos às alternativas.

Alternativa A) ERRADA. Caso Marcos não cumpra a função social de sua propriedade, ele poderá perdê-la sim, conforme vimos.

Alternativa B) ERRADA. A regra é a prévia e justa indenização. Existem algumas ocasiões nas quais não haverá indenização alguma (cultivo ilegal de plantas psicotrópicas e trabalho escravo), mas no enunciado não consta que isso vinha sendo desenvolvido na propriedade de Marcos, razão pela qual em tese ele faz jus à indenização prévia pela União conforme o art. 184 da CF.

Alternativa C) CORRETA. Como no enunciado não se encontram as hipóteses nas quais não haverá direito à indenização (cultivo ilegal de plantas psicotrópicas ou trabalho escravo), caso Marcos sofra a desapropriação, terá direito a ser previamente e justamente indenizado.

Alternativa D) ERRADA. O cultivo ilegal de plantas psicotrópicas é um caso pontual e excepcional, pois é um dos poucos em que a desapropriação não gera direito à indenização prévia e justa. Essa não é a única hipótese de descumprimento da função social da propriedade. A propriedade rural que não estiver de acordo com o art. 186 da Constituição poderá ser desapropriada.

Chegamos ao fim de mais uma prova de direito constitucional comentada da OAB. No geral foi uma prova tranquila, com enunciados extensos, mas muito claros e assertivos. 

Desejo sucesso a todos que prestaram esse exame e os que irão prestar os próximos. Nos vemos na próxima. Bons estudos!

1 LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo Civil. Clube do livro liberal. E-book: 2008, p. 15.

2 Op. Cit., p. 61

3 MONTESQUIEU. O espírito das leis. 6ª ed. São Paulo. Saraiva. 1999, p. 74.

4 Para perfeita compreensão tanto do ato de sustação quanto à possibilidade de controle de constitucionalidade, remetemos o(a) leitor(a) à leitura e brilhante artigo escrito por Marcos Aurélio Pereira Valadão intitulado “Sustação de atos do poder executivo pelo Congresso Nacional com base no artigo 49, inciso V, da Constituição de 1988” que pode ser acessado no seguinte link: http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/765

5 O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua contra legem ou praeter legem, não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, V, da Constituição da República e que lhe permite "sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (...)". Doutrina. Precedentes (RE 318.873-AgR/SC, rel. min. Celso de Mello, v.g.). Plausibilidade jurídica da impugnação à validade constitucional da Instrução Normativa STN 01/2005.´[AC 1.033 AgR-QO, rel. min. Celso de Mello, j. 25-5-2006, P, DJ de 16-6-2006.]

6 MENDES, Gilmar. Curso de direito constitucional. 10. Ed. ver. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2015, P. 532.

7 Art. 1º O partido político, pessoa jurídica de direito privado, destina-se a assegurar, no interesse do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal.